PARECER Nº 107/2010/FM/PROGE/DNPM

Despacho

Referência: Processo DNPM nº 000.644/2007

Interessado: DNPM

Assunto: GT fosseis

Aprovo o Parecer nº 107/2010/FM/PROGE/DNPM com força normativa no âmbito do DNPM.

Determino a expedição de memorando circular aos dirigentes desta
Autarquia e, ofício ao IPHAN e Ministério do Meio Ambiente encaminhando
cópia do referido parecer, bem como a disponibilização do referido parecer no sitio eletrônico do DNPM.

Encaminhe-se a DIFIS para prosseguimento.

Brasília, 23 de abril de 2010.

MIGUEL ANTONIO CEDRAZ NERY
Diretor-Geral

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PARECER Nº 107/2010/FM/PROGE/DNPM

PROCESSO Nº 48400.000644/2007-88
INTERESSADO: Diretor-Geral do DNPM
ASSUNTO: Atribuições do DNPM em matéria de fósseis e sítios de valor paleontológico encontrados em território brasileiro

I. Apesar da inexistência de previsão constitucional expressa, pode-se afirmar que os espécimes fósseis e os sítios paleontológicos brasileiros são bens da União, nos termos do art. 20, I e X, da Constituição Federal, combinado com o art. 10 do Decreto-Lei nº 4.146/1942.

II. O art. 10, III, do Código de Mineração diferencia os espécimes fósseis com base na sua destinação. Com efeito, admite-se a retirada, pelos regimes legais previstos no Código de Mineração, dos fósseis que não sejam destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino ou outros fins científicos. Nessa hipótese, o material fossilífero passa a ter o mesmo tratamento jurídico dispensado aos recursos minerais. Todavia, caso se enquadre em algum desses conceitos, o fóssil não será regido pelo Código de Mineração, mas por legislação especial.

III. Enquanto não editada a legislação especial, deve-se aplicar aos fósseis que se enquadrem no art. 10, III, do Código de Mineração as regras do Decreto-Lei nº 4.146/42, que permanecem em plena vigência.

IV. O Decreto-Lei nº 4.146/42 deve ser interpretado em consonância com o art. 216 da Constituição Federal, devendo-se observar o princípio geral de proteção do patrimônio cultural brasileiro.

V. "A permanência na localidade em que o espécime fóssil for descoberto, embora possa se mostrar desejável em determinadas circunstâncias, não constitui uma injunção legal, motivo pelo qual está sujeita ao prudente juízo de conveniência e oportunidade do ente responsável por sua administração [DNPM], que deverá, obviamente, observar sempre a destinação de interesse geral a que se encontra vinculado." (Parecer nº 532/2009/HP/PROGE/DNPM).

VI. A legislação em vigor atribui ao DNPM competência para autorizar e fiscalizar a coleta de fósseis, cabendo, ainda, à autarquia responder às consultas formuladas pelo DECEX/MDIC para operações de exportação de coleções e espécimes de interesse paleontológico.

VII. É recomendável que o Diretor-Geral do DNPM edite normas internas (portarias, ordens de serviço, instruções normativas, etc.) estabelecendo procedimentos uniformes para o exercício dessa competência institucional ou, ainda, desdobrando conceitos sínteses.

VIII. Essas normas infralegais, por outro lado, deverão conter regras para tão somente dar execução às normas legais, não podendo exceder às suas previsões ou tampouco contrariá-las.

IX. A competência afeta à proteção dos fósseis e dos sítios de valor paleontológicos (bens culturais) foi repartida entre os três níveis federativos (arts. 23, III e IV, e 30, IX, da Constituição Federal).

X. A legislação em vigor atribui ao DNPM, ainda que de forma reflexa, o dever de proteger os fósseis e os sítios paleontológicos. Contudo, carecem-lhe os instrumentos legais necessários para a adoção de ações e medidas específicas e efetivas para o exercício dessa atribuição.

XI. Compete ao IPHAN, no exercício de suas atribuições institucionais e visando à proteção e preservação do patrimônio fossilífero brasileiro, realizar o tombamento de sítios de valor paleontológico, nos termos do art. 19, § 2º, do Decreto-Lei nº 25/37.

XII. Os sítios paleontológicos poderão ser protegidos e preservados, ainda, por meio da criação de Monumentos Naturais, categoria de unidade de conservação de proteção integral, em âmbito federal, estadual ou municipal (arts. 49, VII, e 12 da Lei nº 9.985/2000).

XIII. Deve-se buscar com urgência um entendimento entre DNPM, IPHAN e órgãos ambientais federais competentes para a elaboração de procedimento comum e em regime de cooperação técnica com vistas à proteção e à preservação dos fósseis e sítios de relevante valor paleontológico.

RELATÓRIO

1. O processo em referência foi instaurado em razão da edição da Portaria DNPM nº 053, de 10 de março de 2007 (publicada no Boletim Interno nº 05, de 5/3/2007), que criou grupo de trabalho para definição e elaboração de propostas de normas legais e infralegais dispondo sobre a proteção e a exploração de fósseis em território nacional ("GT/Fósseis") (fl. 02).

2. Como resultado da primeira fase dos trabalhos realizados, foi apresentada ao Diretor-Geral do DNPM, em 20/9/2007, minuta de anteprojeto de lei tratando da gestão, proteção, fiscalização, coleta, conservação, transporte, entrada e saída no âmbito do território nacional dos fósseis a que se refere o art. 10, inciso III, do Código de Mineração ("espécimes minerais ou fósseis, destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino e outros fins científicos") (fl. 125). Na ocasião, foi recomendado ao Diretor-Geral dar prioridade na remessa do texto ao Ministério de Minas e Energia - MME, bem como providenciar consulta dirigida a esta Procuradoria-Geral ("PROGE") acerca das atuais atribuições e competências do DNPM no que se refere à gestão, fiscalização e proteção dos fósseis e sítios de valor paleontológico, a fim de que o GT/Fósseis possa dar continuidade aos trabalhos relativamente à definição e à elaboração de normas infralegais (fls. 125-126).

3. Adotando a sugestão do GT/Fósseis, a minuta do anteprojeto foi enviada ao MME (Ofício nº 857/DIRE-2008, expedido em 17/10/2007 - fl. 141) e os autos encaminhados a esta PROGE, onde se encontram desde 17/10/2007.

4. Neste ínterim, o prazo de conclusão dos trabalhos do GT/Fósseis foi sucessivamente prorrogado (fls. 123, 162, 167, 221, 225, 229 e 233).

5. Por despacho datado de 11/11/2009, o Diretor de Fiscalização do DNPM consulta esta Procuradoria-Geral quanto à necessidade de se prorrogar o prazo do GT/Fósseis e nomear um novo Coordenador para o grupo ou encerrar os trabalhos do GT/Fósseis (fls. 298-300).

FUNDAMENTAÇÃO

6. Conforme já mencionado acima, o Diretor-Geral do DNPM, adotando a sugestão do GT/Fósseis, formulou consulta a esta PROGE sobre as atuais atribuições e competências do DNPM no que se refere à gestão (coleta, transporte, entrada e saída), fiscalização e proteção dos fósseis e sítios de valor paleontológico. Penso que a definição das atribuições do DNPM relativamente aos fósseis e aos sítios paleontológicos exige uma análise jurídico-constitucional ampla, incluindo necessariamente o exame de questões relacionadas à dominialidade dos fósseis e dos sítios paleontológicos, ao regime jurídico de acesso aos fósseis e à competência material da União Federal quanto ao tema.

I. OS FÓSSEIS E OS SÍTIOS PALEONTOLÓGICOS BRASILEIROS COMO BENS DA UNIÃO:

7. Há certa dificuldade em se definir, a partir da simples leitura da Constituição Federal, que ente federativo detém atualmente a propriedade dos fósseis e dos sítios paleontológicos brasileiros. O texto constitucional em vigor não faz, em momento algum, qualquer referência expressa à palavra fóssil, tampouco define se os fósseis são bens integrantes do patrimônio da União Federal.

8. Já com relação aos sítios de valor paleontológico, há algum tratamento constitucional expresso - ainda que sucinto - no artigo 216, que os incluiu como bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro [1]. Verbis:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver:
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas:
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico."(grifei)

9. Apesar disso, costuma-se afirmar que os fósseis e os sítios paleontológicos são bens da União a partir da leitura do incisos IX e X do artigo 20 da Constituição Federal ("Art. 20. São bens da União: (...) IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos").

10. Aqueles que vislumbram o domínio da União sobre os fósseis em razão do art. 20, IX, da Constituição Federal utilizam como fundamento o próprio Código de Mineração, que define recursos minerais como as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra (art. 3º, I [2]). Essa mesma definição, mas qualificada pelo valor econômico, é utilizada pelo Código de Mineração para conceituar jazida [3].

11. Aparentemente, esse foi o raciocínio desenvolvido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, que, ao analisar o tema como relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3525/MT, concluiu pela inconstitucionalidade do art. 251 da Constituição do Estado do Mato Grosso e da Lei Estadual nº 7.782/2002, que declaravam os fósseis e os sítios paleontológicos localizados nos municípios do Estado do Mato Grosso integrantes do patrimônio científico-cultural estadual [4]. Em seu voto, o ilustre ministro cita o parecer exarado pelo então Advogado-Geral da União, conforme trecho transcrito abaixo:

"Em outro ponto que merece exame, Uadi Lamégo Bulos, ao comentar o inciso IX do artigo 20, esclarece que entre os bens minerais, incluem-se os fósseis, afirmando que 'o constituinte atribuiu à União o domínio de toda a substância mineral ou fóssil, dotada de valor econômico, que aflorar em sua superfície ou se encontrar no interior do solo'. Portanto, uma vez que o objeto da paleontologia é justamente o material fóssil animal ou vegetal, os sítios nos quais se concentram tais elementos são, como conseqüência do disposto no referido inciso IX, bens de propriedade da União."

12. No recente PARECER Nº 41/2009/EMPO/DPP/PGU/AGU, o Departamento de Patrimônio Público e Probidade Administrativa da Procuradoria-Geral da União (DPP/PGU), órgão integrante da estrutura da Advocacia-Geral da União, alcançou conclusão semelhante, conforme trecho transcrito abaixo:

"Dessa forma, conforme explanado pela PSU-Uberaba e pelo Ministério da Cultura e, no sentir desta parecerista, os sítios nos quais se encontrem material fóssil (bem mineral), denominados sítios paleontológicos (o objeto da paleontologia é o material fóssil animal ou vegetal), como conseqüência do disposto no art. 20, inciso IX, da Constituição Federal, são bens de propriedade da União. (...)" (grifei).

13. Para concluir pelo domínio da União sobre os sítios paleontológicos, tanto o Ministro Gilmar Mendes quanto o DPP/PGU se valeram dos conceitos legais de jazida e de recursos minerais trazidos pelo Código de Mineração. Contudo, conforme tentarei demonstrar adiante, esse raciocínio não é inteiramente correto. De fato, os sítios paleontológicos, assim como os fósseis, são bens da União. Todavia, estou certo que o fundamento constitucional para afirmarmos isso não é o art. 20, IX, da Constituição Federal.

14. É muito comum interpretar-se a expressão substância fóssil (utilizada pelo Código de Mineração para definir recurso mineral e jazida) como sinônima de fóssil (ou espécime fóssil). Todavia, "substância fóssil" não tem o mesmo conceito de "fóssil". Na verdade, "substância fóssil" é, em linhas gerais, aquela decorrente da mudança química da matéria orgânica a qual foi submetida à pressão e temperatura (soterramento) que, por exemplo, propiciam transformações em hidrocarbonetos (petróleo e gás natural) ou que concentram cada vez mais o resíduo em carbono (turfa e carvão), não se tratando de uma substância de origem mineral em seu sentido estrito. Portanto, difere totalmente do "fóssil", que não se caracteriza exatamente pela decomposição de matéria orgânica indefinida, mas pela preservação de determinado ser vivo ou de seus vestígios.

15. Observe que a distinção entre "substância fóssil" e "espécime fóssil" está contemplada no próprio Código de Mineração, em seu art. 10, que, ao tratar das expressões em incisos separados (II e III, respectivamente), deu-lhes, também, regramento legal distinto. Confira abaixo:

"Art. 10 Reger-se-ão por Leis especiais:
I - as jazidas de substâncias minerais que constituem monopólio estatal;
II - as substâncias minerais ou fósseis de interesse arqueológico;
III - os espécimes minerais ou fósseis, destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino e outros fins científicos;
IV - as águas minerais em fase de lavra; e
V - as jazidas de águas subterrâneas." (grifei)

16. Com efeito, os dispositivos do Código de Mineração que trazem regras para as "substâncias" minerais ou fósseis não podem ser aplicados aos "espécimes" minerais ou fósseis e vice-versa [5].

17. Observe, ainda, que o valor intrínseco das substâncias fósseis é eminentemente econômico. São substâncias que visam, em regra, a geração de energia. Os espécimes fósseis (ao menos aqueles destinados a museus e estabelecimentos de ensino), por outro lado, têm valor fundamentalmente cultural e científico, pois servem de referência de identidade para a comunidade local, por exemplo, e de elementos para aquisição de conhecimento científico sobre a evolução dos seres vivos ao longo do tempo e sobre o processo de formação geológica do planeta [6].

18. Penso, também, que, a rigor, não seria possível atribuir o domínio da União sobre os fósseis em razão da expressão sítios arqueológicos, pois a arqueologia e a paleontologia são ramos científicos independentes. Enquanto a primeira corresponde ao estudo dos restos de seres humanos e dos vestígios de suas atividades, a paleontologia tem por objeto a análise científica dos fósseis. Trata-se, portanto, de ciências distintas e que, portanto, devem ser tratadas em separado.

19. Da mesma forma, os fósseis e os sítios paleontológicos também não se incluem perfeitamente na categoria de sítios pré-históricos. Conforme a definição já exposta acima, nem todo o fóssil remonta à pré-história. Se, por exemplo, um determinado material contar com aproximadamente quinhentos anos de idade, porém se referir a um ser vivo extinto, poderá ser considerado um fóssil e, portanto, será estudado pela paleontologia. Por conseguinte, também nem sempre um sítio paleontológico será pré-histórico, caso os fósseis nele descobertos sejam posteriores ao desenvolvimento da escrita.

20. Patrícia Azevedo da Silveira, que se aprofundou sobre esse tema como poucos, critica a correlação que se faz entre sítios pré-históricos e sítios paleontológicos. Segundo ela, a divisão entre pré-história e história, baseada na invenção da escrita e à evolução do homem, não encontra correspondência na escala de eras e períodos utilizada na paleontologia. Porém, ela entende que, apesar disso, os sítios paleontológicos podem ser englobados pela expressão "sítios pré-históricos" contida no inciso X do artigo 20 da Constituição Federal para lhes atribuir o caráter de bens da União.[7]

21. Já concordando com as considerações tecidas pela ilustre autora, entendo que a interpretação jurídica a ser atribuída à expressão "sítios pré-históricos" deve considerar o contexto em que ela foi incluída no inciso X do artigo 20 da Constituição Federal [8]. A verdade é que, tratando-se de um documento elaborado democraticamente, por uma Assembléia Constituinte, e que dispõe sobre os mais variados assuntos, não se pode exigir do texto constitucional que as palavras e as expressões nele contidas remetam a significados tecnicamente precisos. Além disso, o constante desenvolvimento da ciência, com novas descobertas e superação de teses ultrapassadas, impõe uma natural modificação dos conceitos científicos, mudanças essas que obviamente demoram a serem incorporadas à ordem jurídico-constitucional vigente.

22. Portanto, não obstante as críticas tecidas acima, reconheço ser possível que, na época, tenha-se inserido a expressão "sítios pré-históricos" no texto constitucional com o intuito de incluir, também, os sítios paleontológicos como bens da União.

23. A meu ver, contudo, o fundamento jurídico primordial para se atribuir o domínio sobre os sítios paleontológicos hoje à União Federal não se encontra especificamente no referido inciso X, mas no inciso I do mesmo artigo 20 da Constituição Federal, que garante à União a propriedade sobre os bens que já lhe pertenciam quando da promulgação da atual Constituição Federal e os que lhe foram ou ainda venham a ser atribuídos desde então ("Art. 20. São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;").

24. O artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.146, de 04 de março de 1942, já assegurava a propriedade dos depósitos fossilíferos à Nação, prevendo a possibilidade de extração desse material mediante autorização do DNPM, que, na época, integrava a estrutura regimental do Ministério da Agricultura. Verbis:

"Art. 1º Os depósitos fóssilíferos são propriedades da Nação, e, como tais, a extração de espécimes fósseis depende de autorização prévia e fiscalização do Departamento Nacional da Produção Mineral, do Ministério da Agricultura.
Parágrafo Único. Independem dessa autorização e fiscalização as explorações de depósitos fossilíferos feitas por museus nacionais e estaduais, e estabelecimentos oficiais congêneres, devendo, nesse caso, houver prévia comunicação ao Departamento Nacional da Produção Mineral."

25. Assim, se os fósseis já pertenciam à União em razão do disposto no caput do artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.146/42, há que se reconhecer que, pelo artigo 20, inciso I, da Constituição Federal, esses bens permanecem integrando o patrimônio federal, apesar de inexistir referência constitucional específica nesse sentido.

26. É verdade, porém, que uma análise mais atenta dos artigos transcritos acima pode suscitar algumas dúvidas quanto ao acerto desse raciocínio. Parece-me que duas questões em especial merecem um exame mais aprofundado.

27. O artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.146/42 define como propriedade da Nação os depósitos fossilíferos, e não os fósseis. Como dizer, portanto, que, por força do referido dispositivo legal, os fósseis são bens da União?

28. "Depósito fossilífero" pode ser definido, em linhas gerais, como qualquer sistema natural que contenha um ou mais fósseis. Como se pode observar, a definição técnica que se atribui aos depósitos fossilíferos engloba, necessariamente, os fósseis. Engloba, ainda, os sítios paleontológicos que, resumidamente, correspondem a depósitos fossilíferos de relevância científica, histórica, educativa ou cultural. Daí ser possível concluir que, se os depósitos fossilíferos são de propriedade da União, os fósseis neles coletados, bem como os sítios paleontológicos, também correspondem a bens daquele ente federativo.

29. A outra questão se refere à utilização, no artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.146/42, do vocábulo "Nação", ao invés de "União". Como se afirmar o domínio da União sobre os fósseis e os depósitos fossilíferos se o próprio dispositivo legal que fundamenta essa afirmação atribui a propriedade desses bens à "Nação"?

30. A verdade é que a utilização da palavra "Nação" decorre, novamente, de uma imprecisão ou um lapso do legislador constituinte, e não de uma atitude proposital de excluir os fósseis do domínio da União. Aliás, ainda que se quisesse atribuir o domínio dos fósseis à Nação, isso não poderia ser feito, pois, ao contrário da União, a Nação não tem personalidade jurídica nem patrimônio próprios.

31. Situação similar se observa na evolução histórica da propriedade dos recursos minerais no Brasil, que era atribuída à Nação e, com a promulgação da atual Constituição Federal, foi atribuída expressamente à União Federal (art. 20, inciso IX).

32. A Carta Aberta aos Constituintes - 1º Turno, preparada e apresentada à Assembléia Nacional Constituinte pela Associação Brasileira de Imprensa - ABI, Coordenação Nacional dos Geólogos - Conage, Associação Brasileira das Entidades Estaduais de Mineração - Abemin, entre outras associações e entidades privadas, explica que, ao indicar a União, em lugar da Nação, como detentora dos recursos minerais, buscava-se corrigir um "lapso" do legislador de 1934. Na ocasião, ressaltou-se o fato de a Nação não possuir personalidade jurídica e patrimônio próprios.

33. De fato, a Nação constitui-se da fusão de elementos políticos e sociológicos que antecedem a própria organização do Estado. Dessa forma, a União, como representante do Estado soberano e da Nação, ente com personalidade jurídica própria, é que deveria deter o domínio sobre os recursos minerais.

34. No caso dos fósseis o raciocínio é o mesmo. A única diferença é que, se o reconhecimento do domínio da União sobre os recursos minerais foi feito de forma expressa pelo texto constitucional promulgado em 1988, no caso dos fósseis, esse reconhecimento foi implícito, por intermédio do inciso I do artigo 20 da Constituição Federal.

35. Ademais, o próprio Decreto-Lei nº 4.146/42, apesar de não se referir expressamente à União como proprietária dos depósitos fossilíferos existentes no território brasileiro, estabeleceu como órgão gestor dos fósseis o DNPM, que, na época, era órgão integrante do Ministério da Agricultura e hoje corresponde a uma autarquia federal vinculada ao Ministério de Minas e Energia [9].

36. Deve-se considerar, também, que o reconhecimento dos fósseis como bens da União Federal é de todo conveniente sob o prisma político-administrativo. Ora, sendo a União o único ente federativo que abarca todo o território nacional, a melhor solução seria outorgar a ela soberania sobre tais bens. Assim, é mais fácil proteger e gerir os fósseis e os sítios paleontológicos, além de se assegurar uma uniformidade no tratamento do tema independentemente do local de coleta [10].

37. Nesse contexto, cabe ressaltar que o "direito de propriedade" exercido pela União sobre os fósseis não possui acepção tradicional, civilista, mas se trata de um direito decorrente da soberania do Estado, voltado para uma finalidade pública e não patrimonial. Portanto, os fósseis pertencem ao povo brasileiro e a União exerce tão somente soberania sobre eles, como, aliás, sempre o fez. A bem da verdade, ao se atribuir o domínio dos sítios paleontológicos à União, buscou-se assegurar instrumentos de gestão desses bens de forma a trazer benefícios à sociedade brasileira e garantir a integridade do patrimônio cultural brasileiro. O intuito não é favorecer o Poder Público, mas sim os cidadãos, impedindo que esses bens culturais sejam apropriados pelo Estado ou pelos particulares.

38. Nessa realidade, a União exerce o papel de representante jurídico da sociedade, para que assegure o cumprimento do papel social que esse tipo de bem deve exercer. Assim, a referência expressa ao termo "Nação", contida no Decreto-Lei nº 4.146/42, apesar de juridicamente equivocada, tem, mais que um significado jurídico, uma forte acepção sociológica, no sentido de se atribuir aos fósseis a idéia de bens difusos ou da coletividade, cujo domínio da União se submete a limitações finalísticas [11]. Portanto, o artigo 20 da Constituição Federal não deve ser interpretado literalmente, mas de forma sistemática, dentro do contexto constitucional e histórico que permeia a questão.

39. O domínio da União Federal sobre os fósseis já foi reconhecido por esta Procuradoria-Geral no Parecer PROGE nº 235/2009-HPS, da lavra do ilustre Procurador Federal Herbert Pereira da Silva e cuja ementa transcrevo abaixo:

"Fósseis provenientes de operações de apreensão e salvamento. Bens da União que não se classificam como dominicais. Sujeição a regime jurídico de direito público. Uso especial a ser atribuído a entidades distintas da que detém a titularidade do domínio. Formalização por meio de permissão de uso ou cessão de uso, conforme a natureza jurídica da entidade destinatária."

40. Conclui-se, portanto, que os fósseis e os sítios paleontológicos brasileiros são bens da União, nos termos do art. 20, I e X, da Constituição Federal, combinado com o art. 1º do Decreto-Lei nº 4.146/1942.

II. O REGIME JURÍDICO DE ACESSO AOS FÓSSEIS:

41. Conforme já mencionado acima, a análise jurídica do art. 20, I e X, da Constituição Federal e do art. 1º do Decreto-Lei nº 4.146/42 leva à conclusão de que os fósseis e os sítios paleontológicos encontrados em território brasileiro são bens da União Federal. O Código de Mineração traz uma única disposição legal sobre fósseis, qual seja, o já referido art. 10, III, que prevê lei especial para "os espécimes minerais ou fósseis, destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino e outros fins científicos".

42. Infere-se do dispositivo transcrito acima que existe uma diferenciação entre os fósseis com base na sua destinação. Com efeito, admite-se a retirada, pelos regimes legais previstos no Código de Mineração, dos fósseis que não sejam destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino ou outros fins científicos. Nessa hipótese, o material fossilífero passa a ter o mesmo tratamento jurídico dispensado aos recursos minerais. Todavia, caso se enquadre em algum desses conceitos, o fóssil não será regido pelo Código de Mineração, mas por legislação especial, recebendo, em efeito, proteção jurídica especial.

43. Esse entendimento é adotado por esta Procuradoria-Geral desde a emissão da Informação Jurídica/PROGE nº 251/97, da lavra da Procuradora-Chefe do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM Ana Salett Marques Gulli. Na ocasião, concluiu-se pela possibilidade de emissão de guia de utilização para retirada de fóssil (no caso concreto, "madeira fossilizada"), desde que após análise da qualificação do material por técnico legalmente habilitado. Ou seja, concluindo-se que o fóssil não se enquadrava no conceito do inciso III do art. 10 do Código de Mineração, estaria ele submetido ao regime do Código de Mineração, admitindo-se a emissão da guia de utilização. Caso contrário, aplicar-se-ia a legislação especial. Posteriormente, tive a oportunidade de proferir naqueles mesmos autos os Pareceres PROGE nº 23 e 24/2007-FMM, nos quais ratifiquei e reiterei os fundamentos jurídicos da referida informação jurídica.

44. Já se pôde concluir, até o momento, que, de acordo com o art. 10, inciso III, do Código de Mineração, o acesso aos fósseis brasileiros submete-se a dois regimes jurídicos distintos. Os fósseis que não sejam destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino ou outros fins científicos submetem-se ao regramento do Código de Mineração, recebendo tratamento jurídico de recurso mineral. Os demais espécimes fósseis, que se incluam nesse conceito, são regidos por lei especial. Porém, há que se indagar: que lei especial é essa?

45. Enquanto não editada uma lei específica para o assunto, penso que a lei especial aplicável aos fósseis a que se refere o art. 10, inciso III, do Código de Mineração deve ser exatamente o Decreto-Lei nº 4.146/42.

46. Existe alguma discussão sobre a vigência do art. 1º do Decreto-Lei nº 4.146/42 [12]. Há quem entenda que o referido dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ao fundamento de que as regras do Decreto-Lei nº 4.146/42 não se harmonizariam com as diretrizes e princípios constitucionais que norteiam a proteção do patrimônio cultural brasileiro. Jalusa Prestes Abaide afirma que "(...) o patrimônio paleontológico no Brasil parece ainda estar a descoberto de qualquer legislação infraconstitucional que seja compatível com a atual Carta Constitucional."[13].

47. É certo que o Decreto-Lei nº 4.146/42 não garante aplicação completa ao art. 216 da Constituição Federal. Isso, contudo, não permite concluir pela sua incompatibilidade com a ordem constitucional em vigor. A própria JALUSA PRESTES ABAIDE reconhece que "(...) parece que o referido Decreto-Lei não se choca com a Constituição atual, mas tampouco está conforme os princípios materiais da mesma no que tange ao reconhecimento dos bens de interesse paleontológico como integrantes do patrimônio cultural brasileiro (...)"[14]. Conclui, em seguida, que "(...) a lei de proteção dos fósseis, tecnicamente, ainda está em vigor, porque não conflita frontalmente com a Constituição, mas tampouco estabelece um regime de proteção, apenas define os fósseis como bens de domínio da nação, enquanto bem de valor mineral."[15]

48. De fato, por não haver conflito direto com a Constituição, não se pode falar que o referido decreto-lei não foi recepcionado pela atual ordem jurídico-constitucional. Ou seja, apesar de suas falhas e de não contemplar os valores hoje consagrados na carta constitucional, há que reconhecer sua vigência plena. Aliás, em uma análise axiológica, parece-me mais adequado com os interesses protegidos pela ordem constitucional em vigor reconhecer a subsistência da regras do decreto-lei que admitir a tese contrária, ou seja, um vácuo legislativo na proteção jurídica dos fósseis.

49. É verdade que o art. 216 da Constituição Federal, que trata do patrimônio cultural brasileiro, é uma norma constitucional programática e, como tal, produz um efeito de natureza negativa, que exige do Poder Público que se abstenha de praticar atos que possam acarretar danos ao patrimônio paleontológico brasileiro. Por isso, o Decreto-Lei nº 4.146/42 deve ser interpretado em consonância com o art. 216 da Constituição Federal.

50. Assim, tratando-se de fósseis enquadrados no art. 10, inciso III, do Código de Mineração, a autorização do DNPM somente poderá ser outorgada caso a retirada do material fóssil não interfira na sua preservação e proteção. É o caso, por exemplo, de expedições de paleontólogos, vinculados a instituições de pesquisa de natureza privada, que objetivam a retirada de fósseis em determinada área para estudo científico. Em sentido diverso, não é recomendável que o DNPM emita autorização para, por exemplo, a retirada de fósseis para destinação não científica.

51. Também por se tratar de uma norma programática, qualquer modificação legislativa em matéria de fósseis ou sítios de valor paleontológico deverá observar o princípio geral de proteção do patrimônio cultural brasileiro.

III. COMPETÊNCIA EM MATÉRIA DE FÓSSEIS E SÍTIOS DE VALOR PALEONTOLÓGICO ENCONTRADOS EM TERRITÓRIO BRASILEIRO: AS ATRIBUIÇÕES DO DNPM:

52. José Afonso da Silva define competência da seguinte forma:

"Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções"[16]

53. A Constituição Federal dividiu as competências atribuídas aos entes federativos conforme a sua natureza. Assim, as competências podem ser dividas em (a) materiais ou administrativas ou (b) legislativas. As primeiras dizem respeito a atribuições executivas específicas, expressas em ações administrativas, como "explorar", "fiscalizar", autorizar", "proteger", "preservar", "gerir", "fomentar", etc. Já as competências legislativas estão vinculadas à atividade legislativa, ou, em outras palavras, ao estabelecimento de normas conforme o tipo de matéria.

54. Conforme já mencionamos acima, a consulta formulada a esta Procuradoria-Geral tem por objeto as atuais atribuições do DNPM no que se refere à gestão, fiscalização e proteção dos fósseis e sítios de valor paleontológico, a fim de que o GT/Fósseis possa dar continuidade aos trabalhos relativamente à definição e à elaboração de normas infralegais (fls. 125-126). Por óbvio que, sendo o DNPM uma autarquia integrante do Poder Executivo Federal, as suas atribuições necessariamente decorrerão das competências administrativas atribuídas pela Constituição Federal à União. Não importa, com efeito, examinarmos neste parecer a repartição da competência legislativa nessa matéria, não obstante a relevância do tema [17].

(A) gestão (coleta, transporte, entrada e saída) e fiscalização dos fósseis e sítios de valor paleontológico:

55. Conforme já concluímos acima, o regime jurídico de acesso aos fósseis é, atualmente, embasado na destinação dada àquele material. Em se tratando de fósseis destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino ou outros fins científicos, aplica-se a lei especial (hoje, o Decreto-Lei nº 4.146/42). Caso a destinação seja diversa, a lei de regência é o próprio Código de Mineração, hipótese em que o acesso aos fósseis se submete aos regimes legais previstos naquele diploma legal. Esse sistema encontra respaldo na própria concepção de que os fósseis são bens da União Federal e, nessa condição, sua gestão está vinculada diretamente àquele ente federativo.

56. Além disso, a própria Lei nº 11.046, de 27/12/2004, que dispõe sobre as carreiras e o Plano de Criação de Cargos do DNPM, atribui a servidores da autarquia (Especialistas em Recursos Minerais) atividades inerentes à fiscalização dos depósitos fossilíferos (art. 19, I). Também a atual Estrutura Regimental da autarquia, aprovada pelo Decreto nº 7.092, de 2/2/2010, traz diversos dispositivos tratando da atribuição do DNPM na gestão e na fiscalização da coleta dos fósseis. Confira:

"Art. 2º O DNPM tem por finalidade promover o planejamento e o fomento da exploração mineral e do aproveitamento dos recursos minerais e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, na forma do que dispõem o Código de Mineração, o Código de Águas Minerais, os respectivos regulamentos e a legislação que os complementa, competindo-lhe, em especial:
(...)
XII - autorizar e fiscalizar a extração de espécimes fósseis, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei nº 4.146, de 4 de março de 1942."

57. Se, por um lado, a coleta de fósseis depende de autorização prévia e fiscalização do DNPM (art. 1º do Decreto-Lei nº 4.146/42)[18], por outro, não há qualquer dispositivo legal ou normativo que exija expressamente anuência específica do DNPM para operações de entrada ou saída de fósseis do território brasileiro [19].

58. O Brasil é signatário da Convenção sobre as medidas a serem adotadas para proibir e impedir a importação, exportação e transferência de propriedades ilícitas dos bens culturais, aprovada pela XVI Sessão da Unesco, realizada em Paris, em 1970 [20]. A referida convenção, que estabelece serem bens culturais os objetos de interesse paleontológico (artigo 1º da Convenção), objetiva, em síntese, facilitar a cooperação entre as nações para, além de evitar o tráfico ilícito de bens culturais, incentivar o intercâmbio desses bens no âmbito da comunidade internacional. O Artigo 6º da convenção prevê que os Estados partes proibam a exportação de bens culturais, salvo mediante certificado de exportação, emitido pelo país de origem, autorizando a saída dos fósseis do território.

59. Ainda nesse tema, o governo brasileiro promulgou mais recentemente, pelo Decreto nº 3.166, de 14 de setembro de 1999, a Convenção da UNIDROIT [21] sobre bens culturais furtados ou ilicitamente exportados, aprovada em Roma, em 1995. Também nesse caso, há previsão expressa, no anexo da referida convenção, de que "coleções e espécimes raros de zoologia, botânica, mineralogia, anatomia, objetos que tenham interesse paleontológico" são considerados bens culturais. O Artigo 6º, item 2, da referida convenção estabelece que "para determinar se o possuidor soube, ou se deveria razoavelmente ter sabido, que o bem fora ilicitamente exportado, levar-se-ão em conta as circunstâncias de aquisição, principalmente a falta de certificado de exportação previsto na legislação do Estado requerente."

60. Em que pese às duas convenções internacionais referidas acima, ainda não foi editada qualquer lei federal tratando do assunto. Assim, atualmente, o controle de saída de espécimes fósseis do país é feito tão somente pelo Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX). Com base no Decreto-Lei nº 2.435/88, o DNPM é, desde 2006, consultado previamente pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - DECEX/MDIC, para operações de exportação de coleções e espécimes para coleções de interesse paleontológico (NCM 9705.00.00 - destaque nº 04).

61. Ainda como conseqüência dessa competência do DNPM e do domínio da União sobre os fósseis, não há obrigatoriedade de parte ou totalidade de determinado acervo ou espécime fóssil permanecer no território em que foi encontrado, seja de um Município, seja de um Estado. Nos termos da fundamentação do Parecer nº 532/2009/HP/PROGE/DNPM, desta Procuradoria-Geral do DNPM, "a permanência na localidade em que o espécime fóssil for descoberto, embora possa se mostrar desejável em determinadas circunstâncias, não constitui uma injunção legal, motivo pelo qual está sujeita ao prudente juízo de conveniência e oportunidade do ente responsável por sua administração, que deverá, obviamente, observar sempre a destinação de interesse geral a que se encontra vinculado."

62. Evidente, portanto, que a legislação em vigor atribui ao DNPM competência para autorizar e fiscalizar a coleta de fósseis, cabendo, ainda, à autarquia responder às consultas formuladas pelo DECEX/MDIC para operações de exportação de coleções e espécimes de interesse paleontológico. É certo, também, que, nessa condição, é não apenas possível, mas recomendável que o Diretor-Geral do DNPM edite normas internas (portarias, ordens de serviço, instruções normativas, etc.) estabelecendo procedimentos uniformes para o exercício dessa competência institucional ou, ainda, desdobrando conceitos sínteses (como, por exemplo, o que se deve entender por fósseis ou coleta de fósseis a exigir prévia autorização do DNPM). Assim e já respondendo parte da consulta formulada a esta Procuradoria-Geral, o GT/Fósseis poderá elaborar e propor regras gerais para:

(a) formulação de autorização prévia de coleta de fósseis (art. 1º do Decreto-Lei nº 4.146/42), em razão, por exemplo, de expedição científica em depósito fossilífero ou salvamento de fósseis em razão de obra pública;

(b) para a comunicação da coleta de fósseis por museus nacionais e estaduais e estabelecimentos oficiais congêneres (art. 1º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 4.146/42);

(c) para, no exercício da fiscalização, apreender fósseis coletados ilegalmente;

(d) para consentir com as operações de exportação de material fóssil; e

(e) para a destinação dos fósseis objeto de salvamento, coleta ou apreensão, observando sempre o atendimento do interesse público.

63. Observe que essas normas infralegais (de caráter administrativo) deverão conter regras para tão somente dar execução às normas legais, não podendo exceder às suas previsões ou tampouco contrariá-las. Assim, não obstante o seu caráter genérico, os normativos do DNPM não poderão "inovar" no ordenamento jurídico para, por exemplo, criar obrigações ou penalidades não previstas na lei. É vedado, por exemplo, prever que o transporte dos fósseis dependerá de autorização específica do DNPM (obrigação não prevista em lei) ou que a inobservância dos procedimentos estabelecidos pela autarquia implica imposição de multa administrativa (penalidade não prevista em lei). Além disso, as normas a serem editada pelo DNPM não poderão interferir com os procedimentos adotados por outros órgão ou entidades públicas, salvo mediante ato conjunto.

(B) proteção dos fósseis e sítios de valor paleontológico:

64. Conforme já dito acima, as matérias afetas a cada um dos entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) encontram-se estabelecidas na própria Constituição Federal. Diz-se que a repartição de competências no Brasil foi norteada pelo princípio geral da predominância de interesses. Com efeito, em regra, à União couberam as matérias e questões de interesse geral, aos Estados aquelas de interesse predominantemente regional e aos municípios as de interesse local.

65. Apesar de se tratar de bens da União, a competência afeta à proteção dos fósseis e dos sítios de valor paleontológicos (bens culturais) foi repartida entre os três níveis federativos. Transcrevo abaixo o art. 23 da Constituição Federal:

"Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
(...)
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional."

66. Especificamente em relação aos municípios, a Constituição Federal estabeleceu ainda que compete àqueles entes federativos "promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual." (art. 30, IX).

67. Como se pode observar, União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm papéis complementares na preservação dos fósseis e dos sítios de valor paleontológico. Apesar de inexistir a lei complementar a que se refere o parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, o fato é que "as pessoas enumeradas no art. 23 devem exercitar plenamente a competência constitucional, mesmo sem se configurar a cooperação, que deverá se dar, se editada fosse a lei complementar."[22] A propósito, essa tese já foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal [23].

68. Ratificando essa atribuição conjunta entre os entes da Federação, o artigo 216, parágrafo 1º, da Constituição Federal estabelece que "o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação". Segundo Pinto Ferreira, "o Poder Público tem o dever de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, com o apoio da combalização. Tal apoio deve ser feito mediante a atividade das instituições escolares e das entidades culturais".[24]

69. Nessa mesma linha, conclui Patrícia Azevedo da Silveira:

"Dessa forma, embora os sítios fossilíferos constituam bens da União, trata-se de competência comum de todos os entes da federação proteger os bens de valor cultural e histórico, impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico e cultural, entre outras atribuições relacionadas à proteção do meio ambiente. 'A relevância de um bem é dada não somente pela titularidade do interesse na qual se substancia e na proteção reservada ao titular, mas também pela tutela do bem reservada a terceiros qualificados que recebem de qualquer modo uma utilidade, não necessariamente econômica, da sua conservação'."[25]

70. Nesse mesmo sentido, o PARECER Nº 41/2009/EMPO/DPP/PGU/AGU, já referido no item 12 acima, entendeu que "(...) a União tem a atribuição, juntamente com Estados, Distrito Federal e Municípios, de zelar pelo patrimônio histórico cultural e pelos sítios arqueológicos e paleontológicos situados em território brasileiro."

71. Parece-me, portanto, que a questão da competência comum dos entes federativos na proteção dos fósseis e sítios de valor paleontológico é relativamente simples. A dificuldade, a meu ver, é identificar o órgão ou a entidade responsável por essa atribuição em âmbito federal. Trata-se, nas palavras de Jalusa Prestes Abaide, de um "conflito negativo de atribuições dos órgãos administrativos (DNPM-IPHAN-IBAMA)".

72. Devo respeitosamente discordar do entendimento da ilustre autora. Após examinar cuidadosamente a legislação em vigor, concluo que existe hoje, na verdade, algumas entidades federais com competência para proteger o patrimônio fossilífero brasileiro. Todavia - e aí reside, no meu entender, a origem do problema da atuação deficitária do Poder Público - nenhuma dispõe de todos os instrumentos legais necessários para atender satisfatoriamente à demanda.

73. O Decreto-Lei nº 4.146/42 atribui ao DNPM competência para autorizar a coleta de fósseis e fiscalizar a atividade, mas é omisso quanto à proteção dos depósitos. As competências do DNPM estão, em sua maioria, enumeradas no art. 3º da Lei nº 8.876, de 2/5/1994, que não faz qualquer menção à proteção dos fósseis e dos sítios de valor paleontológico. Verbis:

"Art. 3º - A Autarquia DNPM terá como finalidade promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, na forma do que dispõe o Código de Mineração, o Código de Águas Minerais, os respectivos regulamentos e a legislação que os complementa, competindo-lhe, em especial:
I - promover a outorga, ou propô-la à autoridade competente, quando for o caso, dos títulos minerários relativos à exploração e ao aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes à execução da legislação minerária;
II - coordenar, sistematizar e integrar os dados geológicos dos depósitos minerais, promovendo a elaboração de textos, cartas e mapas geológicos para divulgação;
III - acompanhar, analisar e divulgar o desempenho da economia mineral brasileira e internacional, mantendo serviços de estatística da produção e do comércio de bens minerais;
IV - formular e propor diretrizes para a orientação da política mineral;
V - fomentar a produção mineral e estimular o uso racional e eficiente dos recursos minerais;
VI - fiscalizar a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e a comercialização dos bens minerais, podendo realizar vistorias, autuar infratores e impor as sanções cabíveis, na conformidade do disposto na legislação minerária;
VII - baixar normas, em caráter suplementar, e exercer fiscalização sobre o controle ambiental, a higiene e a segurança das atividades de mineração, atuando em articulação com os demais órgãos responsáveis pelo meio ambiente e pela higiene, segurança e saúde ocupacional dos trabalhadores;
VIII - Implantar e gerenciar bancos de dados para subsidiar as ações de política mineral necessárias ao planejamento governamental;
IX - baixar normas e exercer fiscalização sobre a arrecadação da compensação financeira pela exploração de recursos minerais, de que trata o § 1º do Art. 20 da Constituição Federal;
X - fomentar a pequena empresa de mineração;
XI - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da garimpagem em forma individual ou associativa."

74. Em âmbito legal, o tema foi tratado tão somente - e ainda assim apenas de forma reflexa - pelo art. 19, I, da Lei nº 11.046, de 27/12/2004, que, ao criar a carreira de Especialista em Recursos Minerais, atribuiu a esses servidores do DNPM atividades inerentes à fiscalização e proteção dos depósitos fossilíferos. Confira:

"Art. 1º Ficam criadas, para exercício no Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, as carreiras de:
I - Especialista em Recursos Minerais, composta por cargos de Especialista em Recursos Minerais, de nível superior, com atribuições voltadas às atividades inerentes ao fomento e fiscalização da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, à fiscalização e proteção dos depósitos fossilíferos, ao acompanhamento e análise das pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, à outorga dos títulos minerários, ao acompanhamento do desempenho da economia mineral brasileira e internacional, à implementação da política mineral, ao estímulo do uso racional e eficiente dos recursos minerais, à fiscalização sobre a arrecadação da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM, à promoção e ao fomento do desenvolvimento de pesquisas científicas e tecnológicas, direcionadas ao conhecimento, ao uso sustentado, à conservação e à gestão de recursos minerais;" (grifes)

75. Alguns normativos infralegais estendem a atribuição de proteção dos fósseis ao DNPM. É o caso do art. 15, V, da atual Estrutura Regimental do DNPM que atribui à Diretoria de Fiscalização da Atividade Minerária competência para "promover a proteção dos depósitos fossilíferos".

76. Parece-me que os dispositivos transcritos acima reconhecem, ainda que timidamente, a participação do DNPM no processo de proteção do patrimônio fossilífero brasileiro. Nada mais adequado. Se a gestão dos fósseis e fiscalização da sua coleta compete à autarquia, conforme já referido anteriormente, é de se presumir que o DNPM, assim como toda a coletividade, deve atuar também na sua proteção.

77. O problema, no meu entender, é que, além de a legislação afeta ao DNPM tratar vagamente do tema, ela é absolutamente silente quanto aos instrumentos legais necessários para o desempenho dessa proteção. Isto é, não há qualquer lei ou norma infraconstitucional que assegure ao DNPM os meios jurídicos adequados para a condução de ações efetivas para a proteção de fósseis e sítios de valor paleontológico.

78. Com efeito, a atuação da autarquia nessa seara é restrita e depende de instrumentos genéricos ou indiretos de proteção, tais como expedientes ao Ministério Público, ajuizamento de ações civis públicas, políticas de divulgação do conhecimento paleontológico e operações de salvamento de fósseis. Como exemplo, cito as denominadas "coleções didáticas", formadas por espécimes fósseis já encontradas em grande quantidade, cujo uso é cedido ou permitido pelo DNPM para instituições de ensino de nível fundamental, bem como a operação de salvamento de pegadas de dinossauro desmovida recentemente pela autarquia nos arredores do Município de Sousa/PB, diante da iminência da destruição dos fósseis pela ação da natureza. Ambos os projetos do DNPM receberam pareceres favoráveis desta Procuradoria-Geral. O primeiro foi objeto do Parecer PROGE nº 235/2009 - HPS, já mencionado no item 39 acima, e o segundo encontrou respaldo no Parecer nº 532/2009/HP/PROGE/DNPM, cuja ementa segue reproduzida a seguir:

"I. Recomendação expedida pelo Ministério Público Federal (art. 6º, XXX, da Lei Complementar nº 75/93) ao Diretor-Geral do DNPM para que se abstenha de extrair pedras contendo pegadas de dinossauros da região da Bacia do Rio do Peixe/PB, bem como para que seja declarada a nulidade de suposta doação/transferência ou cessão de pedra com pegadas de dinossauros retirada da referida localidade. Proposta que não tem o condão de vincular a autarquia.
II. Depósitos fossilíferos. Propriedade da União, cuja fiscalização e controle da utilização é atribuída ao DNPM pelo Decreto-Lei nº 4.146/1942. Prerrogativas de administração e proteção dos bens inerentes à propriedade outorgada pela Constituição.
III. Atos de resgate de fósseis que se encontravam em situação de risco de destruição, com subseqüente cessão de uso, com fins educacionais e científicos, a museus localizados no Estado da Paraíba, nos termos previstos no PARECER PROGE Nº 235/2009 - HPS. Conformidade com o vigente ordenamento jurídico."

79. Na mesma linha de raciocínio, cabe ao DNPM, exemplo, exigir do requerente de concessão de lavra, como medida de proteção dos fósseis, que contemple no Plano de Aproveitamento Econômico - PAE plano de salvamento de fósseis e exija sua destinação adequada.

80. Em outras palavras, a legislação em vigor atribui ao DNPM, ainda que de forma reflexa, o dever de proteger os fósseis e os sítios paleontológicos. Contudo, carecem-lhe os instrumentos legais necessários para a adoção de ações e medidas específicas e efetivas para o exercício dessa atribuição.

81. Por outro lado, acredito que outras entidades públicas federais cumulam também esse papel, quais sejam: o Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional IPHAN, na condição de responsável pela proteção do patrimônio cultural brasileiro, e à própria União Federal, mediante a implantação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC.

82. Segundo o art. 216, caput, da Constituição Federal, o patrimônio cultural brasileiro é formado por bens imateriais e bens materiais. Como exemplos destas duas categorias, podemos citar "os modos de criar, fazer e viver" (inciso II) e "as criações científicas, artísticas e tecnológicas" (inciso III), respectivamente. A proteção do bem cultural imaterial é feita mediante processo de registro. Por outro lado, em se tratando de bem de natureza material, como é o caso dos sítios de valor paleontológico (inciso V do art. 216), a preservação depende de tombamento.

83. Celso Antonio Bandeira de Mello define tombamento como "(...) uma intervenção administrativa na propriedade, destinada a proteger o patrimônio histórico e artístico nacional, pela qual os poderes inerentes ao seu titular ficam parcialmente ilididos, uma vez que poderá usar e gozar do bem, mas não alterá-lo, para não desfigurar o valor que se quer nele resguardar, além de ficar constituído no dever de mantê-lo em boa conservação (...)"[26].

84. Atualmente compete ao IPHAN adotar as providências necessárias para o tombamento de bens, sejam eles pertencentes a particulares ou a pessoas jurídicas de direito público, inclusive a União Federal.

85. Todavia, para Jalusa Prestes Abaide, "(...) do ponto de vista do acautelamento pelo decreto-lei 25, o patrimônio paleontológico 'como tal' não é passível de ser tombado, pois esta categoria de bem não está prevista no texto legal talvez, por inexistir um regime jurídico que a regulamente. Apesar de a Constituição Federal ter transformado o patrimônio científico (paleontológico) numa espécie de patrimônio cultural, o texto do Decreto-Lei 25/37, que é anterior, tem uma perspectiva mais restrita, o que leva a pensar nos problemas de ordem administrativa, principalmente no que tange à proteção de bens culturais decorrentes da omissão legislativa ou lacunas da lei."[27].

86. Com a devida vênia da referida autora, devo discordar da sua posição. No meu entender, o tombamento previsto no Decreto-Lei nº 25/37 é plenamente aplicável aos sítios de valor paleontológico. A partir da leitura do art. 1º do referido decreto lei, infere-se que o tombamento pode recair sobre dois tipos de bens, quais sejam:

(a) bens integrantes do patrimônio histórico e artístico nacional: "(...) conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico." (art. 1º, caput, do Decreto-Lei nº 25/37); e

(b) bens equiparados: "(...) monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pelo indústria humana." (art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 25/37).

87. É verdade que a definição de patrimônio histórico e artístico nacional contida no caput do art. 1º do Decreto-Lei nº 25/37 não abarca o conceito de sítio paleontológico. Todavia, bastante razoável inserir os sítios de valor paleontológico no conceito de monumento natural a que se refere o art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 25/37. Sabemos que um fóssil é, em princípio, resultado de um processo de transformação natural, que, por obra do acaso, permitiu a preservação por anos e anos de alguma parte ou vestígio de atividade viva. Assim, um local de ocorrência de fósseis com relevante interesse científico pode ser classificado como monumento natural.

88. Também a definição dada para monumento natural hoje pela Lei nº 9.985, de 18/7/2000, como "sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica", já abarca a noção de sítios de valor paleontológico.

89. A propósito, apesar de ações tímidas e isoladas, o IPHAN já vem atuando na preservação dos sítios de valor paleontológico. Atualmente, há ao menos um sítio de valor paleontológico tombado pela referida autarquia federal. Trata-se da Floresta Fóssil do Rio Poti, situada no Município de Teresina, Estado do Pará. Esse sítio paleontológico estende-se por aproximadamente 20 quilômetros, contendo exemplares fósseis de madeira petrificada, integrando a chamada Formação Pedra de Fogo. No caso, o tombamento foi feito mediante inscrição no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico. Da mesma forma, a denominada Bacia do Rio do Peixe, no Município de Sousa/PB, também está em processo de tombamento em razão do seu notório valor científico e cultural.

90. A competência do IPHAN na preservação e proteção dos sítios de valor paleontológico é defendida internamente na própria autarquia. Nesse sentido, julgo pertinente reproduzir abaixo trecho do artigo intitulado "Patrimônio Cultural e Geoparque", de autoria do servidor do IPHAN Carlos Fernando de Moura Delphim:

"Existem no Brasil opiniões antagônicas à consideração do patrimônio geológico e paleontológico como patrimônio cultural, tanto do lado de alguns conhecedores das ciências da terra quanto por parte de poucos profissionais dedicados à preservação do patrimônio cultural. Essas exceções são, contudo, inexpressivas e parciais se levar em conta que mais de uma centena de especialistas em patrimônio geológico, advindos de mais de trinta países, foram unânimes em considerar o legado da terra como um patrimônio cultural, no documento conhecido como Declaração Internacional dos Direitos à Memória da Terra. O texto, elaborado durante o Primeiro Simpósio Internacional sobre a Proteção do Patrimônio Geológico, realizado em 13 de junho de 1991 em Digne Les Bains, na França, foi aprovado e consagrado por unanimidade por esses especialistas, oriundos de todos os continentes.

Modernamente, de forma simétrica, os órgãos de preservação do patrimônio cultural reconhecem que o passado da Terra não é menos importante que a história do homem. Argumentações superficiais compreendem como patrimônio cultural apenas o que é diretamente ligado à experiência humana, excluindo, por conseguinte, o patrimônio paleontológico. A alegação de que o homem não conviveu com determinados seres fossilizados, não é suficiente para suster tal tese. Ainda que isto fosse correto, somente a cultura humana pode decifrar os mistérios da terra e da vida. De forma análoga ao passado dos seres humanos, o passado da Terra deve também ser preservado como patrimônio cultural. Ademais, a terra e seus recursos minerais são fonte de toda matéria-prima e de inspiração para qualquer produção cultural. Patrimônio é sinônimo de herança e os órgãos responsáveis pela herança cultural devem atuar na defesa dos bens geológicos e paleontológicos, que devem ser legados, da forma mais íntegra e autêntica possível, às gerações porvindouras.
(...)

Conforme a Declaração Internacional dos Direitos à Memória da Terra, a história de nosso planeta é nossa história e seu futuro será nosso futuro. Para preservar essa história convoca-se a ação dos órgãos culturais, que detêm o conhecimento das técnicas e procedimentos que permitem defender, preservar, divulgar e valorizar os bens geológicos e paleontológicos de forma integrada com a cultura. O patrimônio geológico é um novo patrimônio, um livro escrito muito antes de nosso aparecimento sobre o planeta, que só os geólogos sabem ler, um documento científico que só as disciplinas culturais sabem interpretar e preservar como se preservam bens culturais.

O Iphan, em sua constante reflexão sobre o desempenho do papel que the é solicitado pela sociedade brasileira, vem tentando ampliar o estoque patrimonial do país e expandir sua significação social, política e econômica, definindo novos rumos, caminhos e alternativas para reconhecimento, por parte da sociedade, dos bens que compõem o patrimônio cultural brasileiro e procurando integrá-lo ao processo de desenvolvimento do país. Surgem novas premissas de reflexão sobre identidade e qualidade de vida, novas relações com a educação, com o meio ambiente, as cidades, as áreas naturais, gerando novos compromissos com a criação de trabalho e de renda.
(...)

A consideração de patrimônio cultural estritamente delimitado pela interferência direta humana já fora ultrapassada pelo Decreto-lei nº 25, ao afirmar categoricamente que os bens naturais são passíveis de tombamento. Hoje, dentre o conjunto de possibilidades de proteção aos bens naturais, inclui-se o elenco de bens que constituem o patrimônio paleontológico. Ainda que o país necessite da produção mineral, o eloquente testemunho representado pela paleontologia não pode ser identificado apenas como um recurso mineral. Por um lado, não se pode negar aos bens paleontológicos a conotação de patrimônio cultural, atribuída por suas implicações no desenvolvimento da vida e no testemunho da formação geográfica, geológica, biológica e social do território brasileiro. Por outro lado, o Iphan não poderia ocupar-se da proteção do patrimônio paleontológico do país.

Se o dever e as possibilidades do Iphan, no que se refere ao patrimônio paleontológico, já foram previstos em lei, devendo decorrer de um processo seletivo com o objetivo de proteger coleções ou sítios de ocorrências excepcionais e de estabelecer regras para o uso, preservação e destino desses bens, por outro lado, o Iphan não dispõe de quadros, infraestrutura ou qualificação técnica para assumir a responsabilidade pela dimensão cultural do conjunto de bens naturais do país. Somente especialistas de geologia detêm o discernimento sobre o que pode ser explorado comercialmente e o que deve ser preservado como patrimônio. Apenas quando convocado pela sociedade brasileira e apoiado em pareceres de especialistas, o Iphan atuará no cumprimento de seu papel institucional.

Projetos de leis sugerindo que os bens paleontológicos devam ser considerados patrimônio cultural da nação, representam uma exagerada e perigosa tendência de generalização. Caso aprovadas, tais propostas iriam paralisar e burocratizar atividades econômicas como a própria exploração do petróleo e do carvão mineral. O Iphan, todavia, dentro de seus limites institucionais, não pode deixar de avaliar a hipótese de proteção de todos os bens paleontológicos que se revistam, dentre outros aspectos, de excepcionalidade ou representatividade científica, plástica ou educativa.

A ação protetora do Iphan aos bens paleontológicos poderá dar-se de dois modos. O primeiro seria através do tombamento de coleções ou de jazidas existentes, um processo que deve contar com proponentes definidos, receber análise técnica do Iphan e, quando pertinente, de especialistas em Geologia ou Paleontologia, devendo a deliberação final ser feita por parte do Conselho Consultivo e homologada pelo Ministro da Cultura. O segundo seria o estabelecimento, como ocorre no caso dos bens móveis e de peças arqueológicas, de condições de interdição à exportação dos bens paleontológicos, sem a prévia aprovação dos órgãos de patrimônio cultural. O Ministério Público e a Polícia Federal já têm convocado o Iphan para ações análogas.

A gestão dos bens que vierem a ser protegidos, bem como a análise dos pedidos de remessa ao exterior, deveriam advir através de ação conjunta do Iphan e do DNPM, por meio de celebração de convênio específico. Desta maneira, sem deixar de atuar em um campo de indiscutível importância, que envolve um dos elementos da natureza e da cultura que identificam e tornam excepcional o patrimônio brasileiro, o Iphan estará agindo nos limites de sua responsabilidade e evitando uma sobrecarga que não seria capaz de administrar, resultante da perigosa generalização da proteção aos bens paleontológicos."[28]

91. Portanto, salvo melhor juízo, entendo que compete ao IPHAN, no exercício de suas atribuições institucionais e visando à proteção e preservação do patrimônio fossilífero brasileiro, realizar o tombamento de sítios de valor paleontológico, nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 25/37.

92. Penso, ainda, que os sítios de valor paleontológico também podem ser preservados mediante criação de Unidade de Conservação da Natureza.

93. A Lei nº 9.985, de 18/7/2000, estabelece como um dos objetivos do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC "proteger as características relevantes de natureza geológica, geomorfológica, espeleológica, arqueológica, paleontológica e cultural" (grifei - art. 4º, VII). Apesar de prever claramente ser um dos objetos do SNUC a proteção de locais de relevante interesse paleontológico, a referida lei não indicou expressamente qual é a categoria de unidade de conservação que se adequaria a esse objetivo.

94. Contudo, em uma rápida leitura do texto legal, percebe-se que a unidade de conservação que melhor se aplica à proteção dos sítios paleontológicos é o Monumento Natural que, segundo o artigo 12 da Lei nº 9.985/2000, "(...) tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica."

95. A criação de Monumentos Naturais como forma de preservar sítios de relevante valor paleontológico é recorrente nas legislações estaduais. Nesse sentido, cito a Lei do Estado do Tocantins nº 1.179, de 4/10/2000, que criou o Monumento Natural das Árvores Fossilizadas do Estado de Tocantins, e o Decreto do Governador do Estado da Paraíba nº 23.832, de 27/12/2002, que instituiu o Monumento Natural Vale dos Dinossauros. Também há exemplo na legislação estadual, com a transformação da Área e Proteção Especial Peirópolis em Monumento Natural pela Lei do Município de Uberaba/MG nº 10.339, de 17/3/2008.

96. Em âmbito federal, não tenho conhecimento de exemplo semelhante. De todo modo, não vislumbro razão que impeça a União Federal de criar Monumentos Naturais com vistas à preservação de sítios de relevante valor paleontológico [29].

97. Destaco que, nos termos do art. 6º, o SNUC é gerido, em âmbito federal, pelo Ministério do Meio Ambiente, órgão central a quem compete coordenar o Sistema, e o Instituto Chico Mendes de Biodiversidade - ICMBio e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, na condição de órgãos executores com a função de implementar o SNUC, subsidiar as propostas de criação e administrar as unidades de conservação federais.

98. Em suma, a partir da análise já realizada acima, pode-se inferir o conceito de fóssil e sítio paleontológico evoluiu significativamente desde a edição do Decreto-Lei nº 4.146/42, deixando de corresponder a um mero recurso mineral, para adquirir também a feição de bem com valor ambiental, cultural e científico. Se por um lado essas novas acepções foram perfeitamente contempladas pela Constituição Federal de 1988, por outro as normas legais aplicáveis permaneceram inalteradas. Não resta dúvida que a escassa legislação específica sobre fósseis atualmente em vigor encontra-se ultrapassada e não atende aos anseios da sociedade e aos valores consagrados pela ordem constitucional vigente.

99. Com efeito, hoje há um evidente descompasso no tratamento legal dado à proteção dos fósseis e sítios de valor paleontológico. Não obstante competir ao DNPM a gestão e a fiscalização da coleta desses bens, o arcabouço legal atual não assegura à autarquia instrumentos efetivos de atuação, seja para administrar e fiscalizar o uso desses bens, seja para protegê-los ou preservá-los. Paradoxalmente, os meios legais que atualmente podem ser aplicados na proteção desses bens, ainda que não sejam os mais adequados, são titulados por outras entidades e órgãos públicos que não o órgão legalmente incumbido da sua gestão.

100. Daí a necessidade de o DNPM buscar com urgência um entendimento com o IPHAN e com os órgãos ambientais federais, objetivando a união de forças na preservação desse relevante patrimônio. Assim, além dos procedimentos a serem adotados internamente pelo DNPM, conforme já mencionado nos itens 62 e 63 acima, penso ser pertinente que se busque procedimentos comuns e em regime de colaboração técnica entre DNPM - IPHAN - ICMBio.

CONCLUSÃO

101. Diante do exposto acima, pode-se concluir o seguinte:

(a) apesar da inexistência de previsão constitucional expressa, pode-se afirmar que os espécimes fósseis e os sítios paleontológicos brasileiros são bens da União, nos termos do art. 20, I e X, da Constituição Federal, combinado com o art. 1º do Decreto-Lei nº 4.146/1942;

(b) o art. 10, III, do Código de Mineração diferencia os espécimes fósseis com base na sua destinação. Com efeito, admite-se a retirada, pelos regimes legais previstos no Código de Mineração, dos fósseis que não sejam destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino ou outros fins científicos. Nessa hipótese, o material fossilífero passa a ter o mesmo tratamento jurídico dispensado aos recursos minerais. Todavia, caso se enquadre em algum desses conceitos, o fóssil não será regido pelo Código de Mineração, mas por legislação especial;

(c) enquanto não editada a legislação especial, deve-se aplicar aos fósseis que se enquadrem no art. 10, III, do Código de Mineração as regras do Decreto-Lei nº 4.146/42, que permanecem em plena vigência;

(d) o Decreto-Lei nº 4.146/42 deve ser interpretado em consonância com o art. 216 da Constituição Federal, devendo-se observar o princípio geral de proteção do patrimônio cultural brasileiro;

(e) "a permanência na localidade em que o espécime fóssil for descoberto, embora possa se mostrar desejável em determinadas circunstâncias, não constitui uma injunção legal, motivo pelo qual está sujeita ao prudente juízo de conveniência e oportunidade do ente responsável por sua administração [DNPM], que deverá, obviamente, observar sempre a destinação de interesse geral a que se encontra vinculado." (Parecer nº 532/2009/HP/PROGE/DNPM);

(f) a legislação em vigor atribui ao DNPM competência para autorizar e fiscalizar a coleta de fósseis, cabendo, ainda, à autarquia responder às consultas formuladas pelo DECEX/MDIC para operações de exportação de coleções e espécimes de interesse paleontológico;

(g) é recomendável que o Diretor-Geral do DNPM edite normas internas (portarias, ordens de serviço, instruções normativas, etc.) estabelecendo procedimentos uniformes para o exercício dessa competência institucional ou, ainda, desdobrando conceitos sínteses;

(h) essas normas infralegais, por outro lado, deverão conter regras para tão somente dar execução às normas legais, não podendo exceder às suas previsões ou tampouco contrariá-las;

(i) a competência afeta à proteção dos fósseis e dos sítios de valor paleontológicos (bens culturais) foi repartida entre os três níveis federativos (arts. 23, III e IV, e 30, IX, da Constituição Federal);

(j) a legislação em vigor atribui ao DNPM, ainda que de forma reflexa, o dever de proteger os fósseis e os sítios paleontológicos. Contudo, carecem-lhe os instrumentos legais necessários para a adoção de ações e medidas efetivas para o exercício dessa atribuição;

(k) compete ao IPHAN, no exercício de suas atribuições institucionais e visando à proteção e preservação do patrimônio fossilífero brasileiro, realizar o tombamento de sítios de valor paleológico, nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 25/37;

(l) os sítios paleontológicos poderão ser protegidos e preservados, ainda, por meio da criação de Monumentos Naturais, categoria de unidade de conservação de proteção integral, em âmbito federal, estadual ou municipal (arts. 4º, VII, e 12 da Lei nº 9.985/2000); e

(m) deve-se buscar com urgência um entendimento entre DNPM, IPHAN e órgãos ambientais federais competentes para a elaboração de procedimento comum e em regime de cooperação técnica com vistas à proteção e à preservação dos fósseis e sítios de relevante valor paleontológico.

102. Com relação às propostas de fls. 298-300, sugiro ao Diretor-Geral que, mediante portaria específica, designe novo coordenador para o GT/Fósseis e defina prazo adicional de 120 meses, contados da publicação, para que o GT/Fósseis conclua seus trabalhos e apresente os resultados finais.

103. Encaminhe-se ao Diretor-Geral a quem recomendo que aprove esta manifestação jurídica com força normativa para as unidades integrantes da Estrutura Regimental do DNPM. Em seguida, dê-se ciência aos dirigentes, bem como ampla divulgação ao entendimento jurídico ora adotado, inclusive mediante de disponibilização de cópia no sítio do DNPM na Internet.

104. Sugiro, por fim, seja remetida cópia deste parecer ao Presidente do IPHAN e ao Ministro de Meio Ambiente, porquanto a interpretação ora fixada trata de competência legal afeta aos referidos órgãos.

Encaminhe-se à DIRE.

Brasília, 5 de abril de 2010.

FREDERICO MUNIA MACHADO
Procurador Federal
(respondendo temporariamente pela Chefia da PROJUR - Portaria DNPM nº 97/2010)
SIAPE 1553385

[Notas]

[1] Para uma melhor compreensão desta manifestação jurídica, parece-me imprescindível adotarmos alguns conceitos técnicos para algumas expressões que, apesar de estarem intimamente ligadas, não se confundem. Assim, apesar da árdua discussão travada pelos paleontólogos em torno do tema, adotaremos o conceito de fóssil como todo resto, vestígio ou resultado da atividade de ser vivo não extinto que tenha mais de 10.000 anos ou, no caso de ser vivo extinto, sem limite de idade, preservados em sistemas naturais, tais como rocha, sedimento, solo, âmbar, gelo e outros. Já por sítio paleontológico entenderemos a área, com limites definidos, de importância paleontológica que, por sua relevância, com base em critérios científicos, históricos, educativos ou culturais, merece ser preservada.

[2] “Art 3º. Êste Código regula:
I - os direitos sobre as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra formando os recursos minerais do País; (...)”

[3] “Art. 4º Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.”

[4] ADI 3525, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 30/08/2007, DJ de 26/10/2007, p. 28.

[5] Ademais, os fósseis não precisam necessariamente estar associados a minérios. É verdade que, no Brasil, em regra, os fósseis encontram-se preservados em rochas, calcários e outros tipos de substâncias minerais. Todavia, nada impede que a preservação do vestígio se dê em razão, por exemplo, do condicionamento em gelo.

[6] A bem da verdade, e conforme ficará claro ao longo deste parecer, a dificuldade (ou a multiplicidade) de conceituação e de posicionamento dos fósseis no direito brasileiro decorre da própria inexatidão da atual legislação, que ora leva a crer que os fósseis são recursos minerais (ao tratar do tema no Código de Mineração e atribuir competência para autorizar e fiscalizar a coleta ao DNPM), ora recursos ambientais (patrimônio natural geológico e, portanto, não renovável) e ora bens culturais (integrantes do patrimônio cultural brasileiro, segundo a Constituição Federal e convenções internacionais das quais o Brasil é signatário). O assunto foi muito bem desenvolvido por Jalusa Prestes Abaide. Destaco, abaixo, trecho extraído de sua obra “Fósseis: Riqueza do Subsolo ou Bem Ambiental?”:
“Assim, no Brasil ainda que de forma não expressa literalmente, estes bens fósseis podem ser considerados como patrimônio natural, e, portanto, integrantes do subsolo e pertencentes à União, nos termos do já citado art. 20. Sua natureza manifesta conflitos devido à sua aplicação jurídica e conceitual, no caso de serem considerados como: a – patrimônio histórico, e equiparados às obras de arte construídas pelo homem; b – do ponto de vista paleontológico, servindo de instrumentos para determinar a história e evolução da vida em seus diversos aspectos; e, c – como bem ou riqueza geológica, podendo ser inclusive detectores dos câmbios climáticos além de poderem ser utilizados como resíduos minerais, devido à omissão existente.” (ABAIDE, Jalusa Prestes. Fósseis: Riqueza do Subsolo ou Bem Ambiental?. Curitiba: Juruá Editora., 2ª ed., rev. e atual., 2009, p. 38-39)

[7] SILVEIRA, Patrícia Azevedo da. “A Proteção Jurídica dos Sítios Paleontológicos no Brasil”. Direito Ambiental em Evolução – 3. Vladimir Passos de Freitas (coord.) Curitiba: Juruá, 1ªed., 4ª tir., 2005, p. 295.

[8] Aparentemente, o legislador constitucional tentou importar expressões semelhantes àquelas adotadas pela Lei nº 3.924, de 26/7/1961, que “dispõe sobre os monumentos arqueológicos e pré-históricos”.

[9] É pertinente mencionar que as competências do DNPM enquanto órgão integrante da Administração Pública Federal direta criado em 1934 (Decreto nº 23.979) foram mantidas pela Lei nº 8.874/1994, que instituiu o DNPM como autarquia ("Art. 4º - À Autarquia de que trata esta Lei serão transferidas as competências, o acervo, as obrigações, os direitos e a gestão orçamentária e financeira dos recursos destinados às atividades finalísticas e administrativas do DNPM, unida da Secretaria de Minas e Metalurgia do Ministério de Minas e Energia."). Assim, ainda que a referida lei não tenha tratado expressamente da competência da autarquia sobre fósseis, entende-se que ela é exercida hoje de forma descentralizada, por meio do DNPM.

[10] Além disso, como bem ressalta Patrícia de Azevedo da Silveira, "sob o ponto de vista externo, das relações internacionais, há um ponto positivo em relação à fixação da dominalidade centrada na União. Nesse sentido, leiamos a União como representativa do 'signo nacional', ou seja, o Estado Nacional. Elevar e implementar uma cadeia de patrimônio da União são atos de soberania sobre a biodiversidade localizada em território pátrio." (op. cit., p. 296).

[11] Sobre o tema, Patrícia Azevedo da Silveira explica o seguinte:

[12] “Art. 1º Os depósitos fossilíferos são propriedades da Nação, e, como tais, a extração de espécimes fósseis depende de autorização prévia e fiscalização do Departamento Nacional da Produção Mineral, do Ministério da Agricultura.
Parágrafo Único. Independem dessa autorização e fiscalização as explorações de depósitos fossilíferos feitas por museus nacionais e estaduais, e estabelecimentos oficiais congêneres, devendo, nesse caso, houver prévia comunicação ao Departamento Nacional da Produção Mineral.”

[13] ABAIDE, Jalusa Prestes. Regime Jurídico dos Fósseis Vegetais. Curitiba: Juruá Editora, 2003, p. 48.

[14] id. ibid., p. 129.

[15] id. ibid., p. 132.

[16] Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 19ª ed. rev. e atual., 2001, p. 481.

[17] Apesar de não ser objeto dessa análise, a discussão sobre a repartição da competência legislativa em matéria de fósseis e sítios paleontológicos é, de fato, palpitante. Já existem alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal envolvendo arguição de inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais tratando do tema (ver, como exemplo, ADI 3525, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 30/08/2007, DJ de 26/10/2007, p. 28). Recentemente, o tema voltou a ser notícia na imprensa nacional em razão de medidas adotadas pelo Estado de Minas Gerais, com base em uma lei estadual, para “repatriar” alguns fósseis coletados por paleontólogos ligados a instituições de pesquisa e ensino de outros estados brasileiros.

[18] Destaco que, em se tratando de coleta de fósseis exercida por pessoa estrangeira, deve-se observar ainda o Decreto nº 98.830, de 15/1/90, e a Portaria nº 55, de 14/3/90, editada pelo Ministro de Ciência e Tecnologia.

[19] Ressalto que está se falando, nesse momento, dos fósseis destinados a Museus, Estabelecimentos de Ensino ou outros fins científicos, conforme art. 10, III, do Código de Mineração, pois os demais espécimes, como já dito anteriormente, submetem-se ao mesmo regramento legal dos recursos minerais.

[20] Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 71, de 1972, e promulgada pelo Decreto nº 72.312, de 31/5/1973.

[21] UNIDROIT é a abreviatura para “Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado”, organização intergovernamental criada em Roma no ano de 1926.

[22] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. "Discriminação Constitucional das Competências Ambientais. Aspectos Pontuais do Regime Jurídico das Licenças Ambientais". Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Instituto de Direito Público da Bahia, Salvador, nº 5, fev/mar/abr de 2006. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/. Acesso em 27/6/2009.

[23] "Federação: competência comum: proteção do patrimônio comum, incluindo o dos sítios de valor arqueológico (CF, arts. 23, III, e 216, V): encargo que não comporta demissão unilateral. 1. L. est. 11.380, de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul, confere aos municípios em que se localizam a proteção, a guarda e a responsabilidade pelos sítios arqueológicos e seus acervos, no Estado, o que vale por excluir, a propósito de tais bens do patrimônio cultural brasileiro (CF, art. 216, V), o dever de proteção e guarda e a consequente responsabilidade não apenas do Estado, mas também da própria União, incluídas na competência comum dos entes da Federação, que substanciam incumbência de natureza qualificadamente irrenunciável. 2. A inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impede que cada tarefa compreendida no seu domínio, por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas: donde, a previsão, no parágrafo único do art. 23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperação (v. sobre monumentos arqueológicos e pré-históricos, a L. 3.924/61), cuja edição, porém, é da competência da União e, de qualquer modo, não abrange o poder de demitir-se a União ou os Estados dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueológico para descarregá-los ilimitadamente sobre os Municípios. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente." (ADI 2544, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 28/06/2006, DJ 17-11-2006 PP-00047 EMENT VOL-02256-01 PP-00112 LEXSTF v. 29, n. 337, 2007, p. 73-86)

[24] Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Editora Saraiva, 1995, vol. 7, p. 172.

[25] op. cit., p. 297.

[26] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 14ª edição, 2002, p. 764

[27] op. cit., p. 91.

[28] DELPHIM, Carlos Fernando de Moura. Patrimônio cultural e Geoparque. Geol. USP, Publ. espec., out. 2009, vol. 5, p. 75-83. ISSN 1676-7829.

[29] Além dos Monumentos Nacionais, a legislação ambiental em vigor prevê, ainda, outros meios legais de proteção que podem ser aplicados aos fósseis e sítios paleontológicos, como, por exemplo, o zoneamento ambiental. Há que se definir o instrumento jurídico adequado a partir das particularidades de cada caso.

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MEMO-CIRCULAR n.º 140/DIRE-2010

Brasília. 23 de abril de 2010.

Para: Senhores Diretores e Chefes dos Distritos

Assunto: Parecer Normativo em matéria de fósseis e sítios de valor paleontológico encontrados no território brasileiro

1. Encaminho a Vossa Senhoria para conhecimento Parecer nº 107/2010/FM/PROGE/DNPM, aprovado por este Diretor-Geral em caráter normativo que trata de fósseis e sítios de valor paleontológico encontrados no território brasileiro.

Atenciosamente,

PAULO GUILHERME TANUS GALVÃO
Chefe de Gabinete