PARECER Nº 232/2012/FM/PROGE/DNPM

PARECER Nº 232/2012/FM/PROGE/DNPM

PROCESSO Nº 48411.915074/2012-94
INTERESSADO: Procuradoria da República no Município de Criciúma/SC
ASSUNTO: Regime jurídico dos rejeitos e de outros materiais descartados durante o processo de lavra mineral.

I. A legislação minerária em vigor não traz qualquer disposição expressa sobre o domínio dos rejeitos e o regime jurídico para o seu reaproveitamento econômico.

II. Ainda que contenham algum teor da substância mineral objetivada no processo de lavra, o rejeito e o estéril enquanto materiais desprovidos de valor econômico - não correspondem necessariamente a bens da União.

III. Esses materiais também não correspondem a bens de propriedade do concessionário, uma vez que não podem ser classificados como produtos da lavra por não possuírem - ao menos no momento da lavra - interesse e valor econômicos.

IV. O rejeito e o estéril são materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica, sendo, portanto, devolvidos ao meio ambiente local. Sendo assim, encerradas as atividades de lavra, confundem-se com o próprio solo e subsolo e, enquanto destituídos de atratividade econômica, podem ser usufruídos e ocupados pelo proprietário do solo ou pelos posseiros da área. Porém, em havendo interesse de se reaproveitar economicamente o rejeito ou o estéril, as substâncias minerais ali remanescentes devem ser compreendidas como bens da União.

V. As substâncias minerais eventualmente existentes no rejeito e no estéril submetem-se ao mesmo tratamento jurídico do minério in loco, ainda não lavrado, e, portanto, o seu aproveitamento econômico depende da existência de título minerário.

VI. Outras ações que não envolvam o reaproveitamento econômico do material descartado, como a retirada de pilhas de rejeitos para a devida recuperação ambiental da área, não exigem autorização ou concessão federal para serem executadas, nos termos do art. 39, § 1º, do Código de Mineração.

VII. Recomendação de remessa de cópia desta manifestação jurídica à Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia com sugestão de revisão do PARECER CONJUR/MME Nº 099/92.

Senhor Procurador-Chefe do DNPM,

RELATÓRIO

1. O processo em referência foi instaurado em decorrência do Ofício OF./PRMC/N 126/2012-10 Ofício, datado de 10/2/2012, pelo qual a Procuradoria da República no Município de Criciúma/SC requisita, no prazo de dez dias, a indicação e remessa "(...) do ato normativo que respalda o entendimento do DNPM no sentido de que os rejeitos de carvão mineral, se passíveis de aproveitamento econômico, devem ser tratados com bem mineral, inclusive quanto à necessidade de ato autorizativo para lavra" (fl. 1-verso). O referido prazo foi prorrogado por trinta dias, conforme Ofício OF./PRMC/N 252/2012-10 Ofício, datado de 27/2/2012 e protocolado na Superintendência do DNPM/SC em 2/3/2012 (fl. 5).

2. No parecer de fls. 7-8, o Superintendente do DNPM/SC ressalta, em síntese, que: (a) desde 2011, aquela unidade descentralizada do DNPM vem "(...) aplicando os preceitos da legislação mineral nos rejeitos", exigindo, em síntese, autorização e concessão para que sejam aproveitados economicamente; (b) que o rejeito não pode ser considerado produto da lavra na acepção do art. 176, caput, da Constituição Federal, uma vez que não possui valor econômico; e (c) que o reaproveitamento de rejeitos é atividade que ocorre em diversas regiões do País. Instrui seu parecer técnico com cópia do PARECER/PF/DNPM/SC nº 030/2009-JMO, pelo qual a Procuradoria Federal junto ao DNPM/SC alcançou conclusão divergente, conforme extrato transcrito abaixo:

33. Ante o adrede exposto, e, considerando os termos da consulta formulada pelo Chefe do 11º DS/DNPM/SC acerca da propriedade dos rejeitos resultantes da atividade de lavra de carvão no sul de Santa Catarina, do cabimento de cobrança de CFEM pela atividade de rebeneficiamento, bem como esclarecimento acerca do regime jurídico a que se submeteria este rebeneficiamento, entendemos, salvo melhor juízo, que:
    i) inquestionável a propriedade do concessionário sobre os produtos da lavra, bem como sua responsabilidade sobre o destino e acondicionamento do material extraído, seja para fins econômicos ou de proteção ambiental;
    ii) os rejeitos devem ser considerados produtos da lavra, independentemente do seu valor econômico;
    iii) o rebeneficiamento dos "rejeitos" significa tão-somente uma eficiência na primeira etapa do beneficiamento, não ensejando o rebeneficiamento qualquer alteração do regime de extração;
    iv) a impropriedade da utilização do termo "rejeito" para a porção do produto da lavra dotado de valor econômico, o que não interfere, no entanto, no seu tratamento jurídico;
    v) possibilidade de se utilizar o desmembramento de área prevista na Portaria nº 248/1997 para rebeneficiamento do "rejeito" em caso de interesse do titular proprietário, ou no caso de depósito órfãos, em que se desconheça comprovadamente a titularidade, com desmembramento de ofício pelo DNPM, neste caso, com a colocação da área em disponibilidade para pesquisa;
    vi) necessidade de que qualquer atividade de rebeneficiamento, desenvolvida pelo concessionário ou por quem dele tiver autorização, seja devidamente fiscalizada e acompanhada pelo DNPM; e, finalmente,
    vii) o cabimento de recolhimento da CFEM pelo rebeneficiamento tendo em vista que ao concessionário cabe ressarcir a União pela extração de qualquer substância mineral útil que estiver contida no produto da lavra, seja no solo, subsolo ou "rejeito", em qualquer etapa do beneficiamento. (fls. 15-16)

3. Os autos foram remetidos à Direção-Geral do DNPM que, por sua vez, submete-os à análise desta Procuradoria-Geral do DNPM.

FUNDAMENTAÇÃO

4. De início, cabe destacar que não existe, na legislação minerária, qualquer disposição normativa que trate especificamente do reaproveitamento econômico de rejeitos. Contudo, o tema foi recentemente objeto de análise por esta Procuradoria-Geral no Parecer nº 046/2012/FM/PROGE/DNPM, cuja ementa tem a seguinte redação:

I. Não há necessidade de se definir quem são os detentores da posse ou da propriedade dos depósitos de rejeitos para que seja dada a destinação ambientalmente correta a esse tipo de material.
II. Ainda que contenham algum teor da substância mineral objetivada no processo de lavra, o rejeito e o estéril - enquanto materiais desprovidos de valor econômico não correspondem a bens da União ou do concessionário.
III. O rejeito e o estéril são materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica, sendo, portanto, devolvidos ao meio ambiente local. Sendo assim, encerradas as atividades de lavra, confundem-se com o próprio solo e subsolo e, enquanto destituídos de atratividade econômica, podem ser usufruídos e ocupados pelo proprietário do solo ou pelos posseiros da área.
IV. As substâncias minerais eventualmente existentes no rejeito e no estéril submetem-se ao mesmo tratamento jurídico do minério in loco, ainda não lavrado, e, portanto, o seu aproveitamento econômico depende da existência de título minerário.

5. O referido parecer foi proferido em um caso concreto, envolvendo a remoção de rejeitos para fins de recuperação ambiental de determinada área degradada. Porém, como bem mencionado pelo Superintendente do DNPM/SC, frequentemente diversas empresas vêm manifestando o interesse em reaproveitar rejeitos em diversas regiões do País. Nesse contexto, questões jurídicas afetas ao tema, como domínio dos rejeitos e regime jurídico aplicável ao seu aproveitamento econômico, ganham relevância, sendo conveniente, de fato, que um entendimento uniforme sobre a questão seja fixado.

6. O artigo 20, inciso IX, da Constituição Federal estabelece constituírem bens da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo". O artigo 176, caput, repete a disposição, ressalvando, contudo, ser garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Confira:

"Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. (...) (ênfase acrescentada)

7. A parte final do caput do art. 176 da Constituição Federal pôs fim a qualquer dúvida sobre a regularidade da apropriação do produto da lavra pelo particular. Confira a explicação trazida por Carlos Luiz Ribeiro sobre o assunto:

"As hipóteses de estar implícita, já antes da Constituição de 1988, autorização legislativa para a apropriação do produto da lavra pelo particular ou de ser desnecessária tal autorização, uma e outra defendida por célebres doutrinadores, sempre poderia ser contestada em juízo. Tal possibilidade foi, definitivamente, afastada naquela parte final do caput do art. 176, que garantiu ao concessionário a propriedade do produto da lavra."[1]

8. Como se pode observar, a regra constitucional é simples: o recurso mineral, enquanto não lavrado, pertence à União; uma vez lavrado, o produto é apropriado pelo concessionário. A razão para tal disposição é de fácil compreensão. Afinal, não poderia o concessionário alienar o produto mineral a terceiros - e o objetivo da mineração é a comercialização do produto mineral - se não houvesse prévia autorização legislativa ou constitucional para que ele se apropriasse do bem da União. É o que explica William Freire:

"Ao definir as minas e jazidas como bens públicos dominiais da União, cuidou-se de garantir ao concessionário o produto da lavra, de forma a se não criar embaraço jurídico ao aproveitamento dessas reservas. CELSO BASTOS ensina que 'se os recursos minerais integram a dominialidade pública, só por lei eram passíveis de transferência ao domínio privado. Diante da autorização constitucional, a transferência do domínio se opera com a mera lavra, isto é, a operação de exploração da mina.'"[2]

9. O Supremo Tribunal Federal seguiu essa mesma linha de raciocínio no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.273, que tratava da propriedade da lavra de petróleo:

"CONSTITUCIONAL. MONOPÓLIO. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. PETRÓLEO, GÁS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUIDOS. BENS DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO. ART. 20, DA CB/88. MONOPÓLIO DA ATIVIDADE DE EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO, DO GÁS NATURAL E DE OUTROS HIDROCARBONETOS FLUIDOS. ART. 177, I a IV e §§ 1º E 2º, DA CB/88. REGIME DE MONOPÓLIO ESPECÍFICO EM RELAÇÃO AO ART. 176 DA CONSTITUIÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE AS PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88. (...) 4. A existência ou o desenvolvimento de uma atividade econômica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade não ofende a Constituição. O conceito de atividade econômica [enquanto atividade empresarial] prescinde da propriedade dos bens de produção. (...) 8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art. 176 da Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o produto da exploração é plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada. 9. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração. 10. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição, seriam materialmente impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas. (...)
(grifei - ADI 3273, Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 16/3/2005, DJ de 2/3/2007)

10. A questão torna-se bem mais complexa se consideramos que o processo de lavra resulta, em regra, não apenas na obtenção da substância mineral objetivada, mas também na extração de outros materiais provenientes seja das operações na frente de lavra ou das instalações de britagem e beneficiamento do minério, genericamente chamados de "ganga". Esses materiais, por não possuírem valor econômico expressivo, são descartados durante o processo de lavra. Trata-se, por exemplo, dos chamados "estéril" e "rejeito"[3]. Para avançarmos a nossa argumentação jurídica, convém apresentarmos uma definição genérica desses materiais [4].

11. Em poucas palavras, pode-se definir estéril como o conjunto de materiais presentes na área da mina, cujo desmonte e retirada são exigidos para a extração do minério, mas que não são aproveitados no restante do processo de lavra pela insignificância do seu valor econômico. É o caso, por exemplo, do capeamento, que é o material sobreposto à camada mineral. É óbvio que, para se alcançar o depósito mineral, há que se retirar esse material. Outros exemplos são os "minerais acompanhantes de minério, que não têm aplicação econômica."[5] Trata-se de partes da rocha encaixante com pouco ou nenhum mineral útil. Nesse caso, após o desmonte da rocha, aproveita-se o material de interesse e descarta-se o minério de baixo teor [6].

12. Costuma-se chamar de rejeitos aqueles materiais igualmente inaproveitáveis, que também estão presentes no próprio minério, mas que, em regra, são descartados posteriormente, durante a fase de tratamento do minério (beneficiamento e concentração mineral). "Rejeitos são resíduos de mineração que resultam dos processos de beneficiamento a que se submetem os minérios, visando a redução e regularização da granulometria dos grãos, eliminação dos minerais associados e melhoria da qualidade do produto final (...)"[7]

13. Para uma melhor compreensão desses conceitos, bem como a relevância de cada material no processo de extração e tratamento do minério, vale transcrever a lição de Adão Benvindo da Luz e Fernando Antonio de Freitas Lins:

"Mineral é todo corpo inorgânico de composição química e de propriedades físicas definidas, encontrado na crosta terrestre. Minério é toda rocha constituída de um mineral ou agregado de minerais contendo um ou mais minerais valiosos, possíveis de serem aproveitados economicamente. Esses minerais valiosos, aproveitáveis como bens úteis, são chamados de minerais-minério. O material ou conjunto de minerais não aproveitados de um minério é denominado ganga.
As operações de concentração - separação seletiva de minerais - baseiam-se nas diferenças de propriedade entre o mineral-minério (o mineral de interesse) e os minerais de ganga. Entre estas propriedades se destacam: peso específico (ou densidade), suscetibilidade magnética, condutividade elétrica, propriedades de química de superfície, cor, radioatividade, forma, etc. Em muitos casos, também se requer a separação seletiva entre dois ou mais minerais de interesse.
Para um minério ser concentrado, é necessário que os minerais estejam fisicamente liberados. Isto implica que uma partícula deve apresentar, idealmente, uma única espécie mineralógica. Para se obter a liberação do mineral, o minério é submetido a uma operação de redução de tamanho - cominuição, isto é, britagem ou moagem -, que pode variar de centímetros até micrometros. Como as operações de redução de tamanho são caras (consumo de energia, meio moedor, revestimento etc.), deve-se fragmentar só o estritamente necessário para a operação seguinte. Para evitar uma cominuição excessiva, faz-se uso de operações de separação por tamanho ou classificação (peneiramento, ciclonagem etc.) nos circuitos de cominuição. Uma vez que o minério foi submetido à redução de tamanho, promovendo a liberação adequada de seus minerais, estes podem ser submetidos à operação de separação das espécies minerais, obtendo-se, nos procedimentos mais simples, um concentrado e um rejeito." (ênfases acrescidas)[8]

14. Ainda sobre esse assunto, Attilio Vivacqua explica o seguinte:

"Contrariamente à nomenclatura científica, segundo a qual denomina-se mineral uma substância homogênea, de composição química bem definida que se encontra já formada na natureza, entende-se na indústria por mineral (Fr., hep. E ita., mineral; alem., erz; ing. ore) também um agregado de minerais diversos, quando um dos constitutivos do agregado tenha valor comercial que supere o custo da extração e do tratamento de todo o agregado. Os constitutivos do agregado que não têm valor econômico, são denominados "minerais estéreis" ou "ganga" do mineral útil. Alguns minerais, como por exemplo, o carvão, podem ser utilizados depois de desprendidos dos minerais estéreis; outros, como os minerais dos metais, contêm a substância útil combinada químicamente com substâncias inúteis, das quais são separados por meio de ulteriores tratamentos. (Enciclopédia Italiana, vol. 23, pág. 376)." (VIVACQUA, p. 553)

15. Como a viabilidade do aproveitamento industrial de uma jazida depende de diversos fatores, sabemos ser possível que um depósito de lavra hoje inexequível - seja do ponto de vista técnico, seja do ponto de vista econômico - torne-se futuramente bastante atrativo [9]. Já na primeira metade do século XX, a dinâmica dessa relação era bem notada por Attilio Vivacqua, para quem "(...) o mineral de hoje pode ser o minério de amanhã, desde que se lhe descubra processo econômico de extração ou redução, ou a superveniência de meios de transportes que lhe emprestem um valor comercial (...)"[10].

16. Da mesma forma, é possível que parte do material que já tenha sido desmontado e descartado durante o processo de lavra de uma mina passe a ter valor econômico que justifique, inclusive, o seu reaproveitamento. Os avanços tecnológicos das técnicas de mineração somada ao aumento dos preços de mercado do produto mineral podem conferir condições técnicas e econômicas ao reaproveitamento de tais materiais que tenham sido descartados com algum teor de substância mineral útil.

17. Em outras palavras, considerando as avançadas tecnologias atuais e a notória valorização das commodities minerais nos últimos anos, é certo que hoje não apenas depósitos minerais cuja viabilidade era duvidosa até pouco tempo atrás, mas também as áreas de deposição de rejeito, de estéril e de minério de baixo teor de minas antigas, passaram a contar significativa propensão econômica. Ainda na década de 1970, Victor Leinz e Othon Henry Leonardos já alertavam que "o rejeito de algumas das minas antigas é utilizável, por conterem elementos que hoje se podem aproveitar e também pela maior eficiência dos métodos modernos de beneficiamento, etc."[11] De fato, tudo indica que essa alteração de panorama pode justificar o aproveitamento desses materiais descartados, inclusive, dependendo do caso, para a produção de um segundo tipo de substância mineral.

18. Como já dito anteriormente, o crescente interesse econômico sobre antigos depósitos de rejeito e estéril nos últimos anos têm gerado questionamentos sobre o tratamento jurídico a ser dispensado a esses materiais. A legislação minerária em vigor, por outro lado, não traz qualquer disposição expressa sobre o tema, limitando-se a prever a possibilidade de instituição de servidão mineral para "bota-fora do material desmontado e dos refugos do engenho." (art. 59, "h", do Código de Mineração). Diante da ausência de regra expressa sobre o tema, há que se buscar a solução desse impasse por meio da interpretação e integração das demais normas que formam o arcabouço jurídico-constitucional atual. É exatamente a isso que passaremos a nos dedicar agora.

a) Dominialidade dos materiais descartados no processo de lavra (rejeito e estéril):

19. Existe uma verdadeira dicotomia entre as teses que advogam sobre a titularidade do domínio sobre o rejeito e o estéril. Há quem defenda se tratar de um bem da União e há quem sustente que o domínio é do detentor do título de lavra. No caso dos autos, o Superintendente do DNPM/SC parece ter abraçado a primeira tese, que, por sua vez, foi rejeitada pela PF/DNPM/SC no PARECER/PF/DNPM/SC nº 030/2009-JMO, o qual concluiu se tratar de bem integrante do patrimônio do concessionário.

20. Em regra, a discussão a respeito desse tema orbita em torno do artigo 176, caput, da Constituição Federal, já transcrito acima, que atribui à União a propriedade das "as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais (...)", mas assegura "(...) ao concessionário a propriedade do produto da lavra." Com efeito, quem defende a propriedade do concessionário da lavra sustenta que rejeitos e estéril são produtos da lavra. Já quem não classifica esses resíduos como produto da lavra afirma, em regra, que tais bens permanecem sendo de propriedade da União.

21. Parece-nos, assim, ser essencial para o deslinde da questão que se compreenda a definição de jazida e recurso mineral (bens da União) e de produto da lavra (bem do concessionário).

22. De acordo com o Código de Mineração, recursos minerais são "(...) as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra (...)" (art. 3º, I). Já jazida é "(...) toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico (...)" (art. 4º).

23. Convém notar que, pelo Código de Mineração, o conceito de jazida está abarcado pelo conceito de recurso mineral: a jazida nada mais é que o recurso mineral que tem valor econômico. Parece-nos, portanto, que as áreas de deposição de rejeitos e estéreis, especialmente aquelas que apresentam valor econômico em razão das substâncias minerais que contém, podem ser enquadradas no conceito de recurso mineral e, portanto, integrarão o patrimônio da União.

24. É certo, contudo, que essa interpretação deve ser realizada com cautela. O domínio exercido pela União sobre os recursos minerais (incluídos rejeitos e estéril) é bastante distinto do direito de propriedade na sua acepção tradicional. Na verdade, o domínio da União sobre os minerais corresponde a um exercício de soberania nacional [12].

25. Assim, apesar de se encontrarem incorporados ao seu patrimônio, a União não exerce sobre os minerais um direito de propriedade na sua acepção civilista. ACYR BERNARDES afirma que "quando a Constituição cataloga os recursos minerais entre os bens da União, por certo não titula, sic et simpliciter, a União como proprietária de tais recursos; faz, sim, solene declaração de soberania da União sobre eles, não importando sob que forma se encontrem, na superfície ou no interior da terra, e em qualquer parte do território nacional"[13].

26. Na verdade, deve-se entender que os recursos minerais pertencem ao povo brasileiro, cabendo à União exercer soberania sobre eles. Assim, a Constituição Federal de 1988 assegurou à União instrumentos para gerir os recursos minerais de forma a trazer benefícios à sociedade brasileira, ou melhor, garantir à União a sua soberania sobre o patrimônio mineral brasileiro.

27. Tal interpretação reflete a própria concepção atual de soberania permanente sobre os recursos naturais, os quais devem ser geridos pelo Estado com vistas a assegurar o desenvolvimento econômico e humano da coletividade nacional, verdadeira detentora dos direitos sobre tais recursos [14].

28. Portanto, a propriedade dos recursos minerais pela União a que se refere a Constituição Federal de 1988 deve ser observada com cautela e não em termos absolutos. O artigo 176 não deve ser interpretado literalmente, mas de forma sistemática, dentro do contexto constitucional e histórico que permeia a questão [15].

29. Afora isso, a dominialidade exercida pela União sobre esses bens é nitidamente uma figura jurídica ficcional. Como o próprio art. 176 da Constituição Federal estabelece, as jazidas e os demais recursos minerais não se confundem com o solo e, com efeito, pertencem à União "(...) para efeito de exploração ou aproveitamento (...)". Ou seja, a dominialidade da União sobre esses bens somente se manifestará para fins de exploração e aproveitamento econômico [16]. Assim, ainda que contenham - e certamente contêm - algum teor da substância mineral objetivada, é certo que tanto o rejeito como o estéril - na condição de materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica - não são necessariamente considerados bens da União.

30. Esses materiais também não correspondem a bens de propriedade do concessionário, uma vez que não podem ser classificados como produtos da lavra. A mineração corresponde a uma atividade econômica que tem por objeto a venda do produto resultante da lavra com vistas à obtenção de lucro. Nesse sentido, o processo de lavra mineral objetiva a "produção" da substância mineral objetivada, e não a "produção" de rejeitos e estéreis. Para ilustrar nosso raciocínio, imagine-se uma linha de produção de suco de laranja. Não resta dúvida que o produto final desse segmento industrial é o suco de laranja e não o bagaço da fruta, que é descartado durante o processo. Enfim, há que se distinguir o que é "produto" daquilo que é "resíduo" do processo produtivo.

31. Observe que, em economia, o conceito de produto não está restrito à ideia de resultado do processo produtivo, mas engloba também elementos relevantes como objetivo de atendimento de necessidades e existência de valor econômico para fins de comercialização. Em outras palavras, não se pode classificar um bem sem interesse econômico como um produto. Essa concepção foi bem ressaltada no parecer lavrado pelo Superintendente do DNPM/SC, quando afirma que "produto, em economia, é um conjunto de atributos, tangíveis ou intangíveis, constituído através do processo de produção, para atendimento de necessidades reais ou simbólicas, e que pode ser negociado no mercado, mediante um determinado valor de troca, quanto então se converte em mercadoria." (fl. 8).

32. Assim, na mineração, o produto da lavra deve ser entendido como exclusivamente o concentrado da substância mineral objetivada. O rejeito e o estéril, por não possuírem - ao menos no momento da lavra - interesse econômico, não podem ser classificados como produtos da lavra para fins do art. 176 da Constituição Federal e, portanto, não pertencem ao detentor do título de lavra.

33. Portanto, ainda que contenham algum teor da substância mineral objetivada no processo de lavra, é certo que o rejeito e o estéril - enquanto materiais desprovidos de valor econômico - não correspondem a bens da União ou do concessionário. Mas se esses materiais não integram nem o patrimônio da União nem o patrimônio do concessionário, a quem eles pertencem?

34. Parece-nos que, enquanto não há o propósito de aproveitamento econômico das substâncias minerais eventualmente presentes nos rejeitos e nos estéreis, esses materiais descartados confundem-se com o próprio solo e, por isso, estão submetidas ao mesmo regime jurídico deste. Em última análise, esses materiais, ao menos enquanto não existir interesse na exploração ou no aproveitamento econômico (comercialização) das substâncias minerais ali contidas, estão, assim como os demais elementos orgânicos do solo, à disposição do posseiro da área ou do proprietário do solo. Porém, em havendo interesse de se reaproveitar economicamente o rejeito ou o estéril, é certo que as substâncias minerais ali remanescentes devem ser compreendidas como bens da União.

35. Isso não quer dizer que o titular da lavra não pode dar a esses rejeitos e estéreis a destinação ambientalmente adequada. Não apenas pode como deve fazê-lo sempre com vistas a minimizar o impacto ambiental inerente à deposição desse material no ambiente. Caso seja viável, a destinação desse material pode ser, inclusive, atrativa do ponto de vista econômico, permitindo-se, por exemplo, a utilização desse material em projetos paisagísticos e na revitalização de espaços degradados. Isso porque, para fins de incidência do art. 176 da Constituição Federal, a exploração ou o aproveitamento econômico deverá ser da substância ou recurso mineral, e não do rejeito ou do estéril como um todo.

36. Por outro lado, em se tratando de utilização específica do recurso mineral presente no rejeito ou estéril, a incidência do art. 176 da Constituição Federal é inegável. Assim, a produção de peças ornamentais a partir de materiais descartados na indústria de rochas ornamentais (como anticatos e seixos ornamentais), por exemplo, deve necessariamente se submeter às disposições do art. 176 do Código de Mineração.

b) Reaproveitamento de rejeitos e estéreis:

37. Conforme já mencionado acima, o rejeito e o estéril são materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica, sendo, portanto, devolvidos ao meio ambiente local. Sendo assim, encerradas as atividades de lavra, confundem-se com o próprio solo e subsolo e, enquanto destituídos de atratividade econômica, podem ser usufruídos e ocupados pelo proprietário do solo ou pelos posseiros da área. Por isso, há que se compreender bem o regime jurídico da propriedade do solo e a distinção desta para a propriedade minerária.

38. Ainda na primeira metade do século XX, a distinção entre as propriedades do solo e subsolo e a mineira (ou dos recursos minerais) já era bem delimitada por Attilio Vivacqua. Confira abaixo trecho em que o referido autor cita P. Giampietro e L. Lanza para explicar os fundamentos e a índole da concessão minerária:

'Enquanto a mina não é concedida, tudo que a constitui forma parte do subsolo, acede a este, é compreendido, pelo menos potencialmente, no direito de propriedade do dono do solo, o qual tem a faculdade de ocupá-lo e fruir o sub-solo nos moldes normais em que este pôde ser ocupado e utilizado pelo proprietário. A mina não é, porém, jamais suscetível de uma fruição legítima, por pessoa alguma, nem mesmo pelo proprietário do solo, porque juridicamente ela não existe e não adquire individualidade distinta do sub-solo, senão depois do ato de concessão. Esta é que separa a mina do sub-solo, que the imprime individualidade jurídica, que a atribui ao concessionário. Caducada a concessão e expirado o prazo durante o qual permanece, em virtude de lei, a individualização da mina, cessa a existência desta, que readquire a primitiva, confusa e indistinta qualidade de sub-solo. [17]

39. Em seguida, Attilio Vivacqua afirma o seguinte:

Em face do sistema jurídico brasileiro as substâncias minerais enquanto não constituam objeto de ato governamental específico ou não tenham sido transformadas juridicamente em jazidas pela autorização de pesquisa, podem ser consideradas produtos orgânicos do solo?
Não hesitamos em dar uma resposta afirmativa, não só à luz da doutrina anteriormente expendida, mas por força do próprio art. 143 da Constituição onde a distinção entre a propriedade mineral e a do solo é estabelecida apenas para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial."
(...)
Revelada a jazida pelos meios legais, perdem as substâncias que a constituem o caráter de produtos orgânicos do solo e surge era omnes a propriedade mineral.[18]

40. Elias Bedran adotava pensamento muito similar:

De conseguinte, a propriedade territorial permanece intacta. Opera-se unicamente uma servidão temporária, pois quando a mina ficar esgotada ou deixar de ser economicamente explorável, o concessionário se retira voltando a plena propriedade ao 'dominus'.[19]

41. Assim, se os materiais descartados durante o processo de lavra confundem-se com o solo e o subsolo, deve haver, para que sejam objeto de reaproveitamento econômico, autorização ou concessão da União. Em outras palavras, as substâncias minerais eventualmente existentes no rejeito e no estéril submetem-se ao mesmo tratamento jurídico do minério in loco, ainda não lavrado, e, portanto, o seu aproveitamento econômico depende da existência de título minerário.

42. Em se tratando de área com lavra já concedida, basta que o seu titular apresente ao DNPM estudos técnicos que demonstrem a potencialidade econômica do reaproveitamento daquele material, bem como os métodos de extração e concentração mineral que será adotado para tal reaproveitamento. Nesse caso, o reaproveitamento do rejeito dependerá exclusivamente da apresentação de novos documentos técnicos, como uma reavaliação do potencial mineral da área (incluindo o rejeito) e a adequação do plano de aproveitamento econômico.

43. Por outro lado, inexistindo um título minerário que acoberte esse rejeito, caberá ao interessado pleiteá-lo ao DNPM segundo os regimes legais previstos no art. 2º do Código de Mineração. Em ambos os casos, o aproveitamento econômico das substâncias minerais existentes no rejeito ou no estéril somente será possível mediante a obtenção de um título autorizativo de lavra válido.

44. Deve-se ter em mente que o reaproveitamento de rejeitos é evidentemente uma atividade de extração mineral. Com efeito, depende, por determinação constitucional, da obtenção prévia de autorização e concessão e deve estar sujeita à fiscalização e ao controle do DNPM.

45. A meu ver, a tese de que o rejeito é propriedade de concessionário - e, portanto, pode ser reaproveitado ou negociado com terceiros independentemente de autorização, concessão ou anuência do Poder Público federal - não encontra respaldo constitucional e, além disso, impõe sérios entraves jurídicos à boa regulação desse setor econômico. Convém lembrar que todas as sanções administrativas previstas no Código de Mineração são dirigidas exclusivamente a titulares de direitos minerários. Da mesma forma, o sujeito passivo da Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais - CFEM é o detentor do direito minerário [20]. Se não houvesse necessidade de título minerário para reaproveitar o rejeito, certamente não haveria instrumentos de fiscalização do DNPM para garantir a boa execução da atividade e tampouco viabilidade jurídica para exigir o pagamento da CFEM. Os efeitos desse cenário seriam certamente graves, como, por exemplo, falhas de regulação de mercado, risco de operação inadequada de minas e estímulo ao subaproveitamento da jazida diante da possibilidade do reaproveitamento posterior do rejeito sem pagamento de royalties estatais.

46. Cabe destacar, ainda, que outras ações que não envolvam o reaproveitamento econômico do material descartado, como a retirada de pilhas de rejeitos para a devida recuperação ambiental da área, não exigem autorização ou concessão federal para serem executadas. Tais atividades enquadram-se, em regra, no art. 3º, § 1º, do Código de Mineração, que estabelece que "não estão sujeitos aos preceitos deste Código os trabalhos de movimentação de terras e de desmonte de materiais in natura, que se fizerem necessários à abertura de vias de transporte, obras gerais de terraplenagem e de edificações, desde que não haja comercialização das terras e dos materiais resultantes dos referidos trabalhos e ficando o seu aproveitamento restrito à utilização na própria obra." Um projeto de recuperação ambiental corresponde a um projeto de engenharia e acreditamos que, apesar de nem sempre envolver obras de edificações, terraplenagem e abertura de vias de transporte, esses projetos ambientais não envolvem atividade mineral e, portanto, dispensam a obtenção de um título minerário para que sejam implantados.

47. Por fim, deve-se observar que, no PARECER CONJUR/MME Nº 099/92, cuja cópia faço anexar a esta manifestação jurídica, a Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia adotou posicionamento diametralmente oposto àquele que foi exposto acima. Nesse sentido, transcreve-se abaixo a ementa do referido parecer:

O art. 176, caput, in fine, da Constituição Federal, deixa reconhecida, em favor do concessionário, a dominialidade do "produto da lavra", a abranger todo o material extraído in situ dos jazimentos - os minérios valiosos e os rejeitos. Em caso de ulterior reprocessamento dos rejeitos, por parte de terceiro que os tenha regularmente adquirido do concessionário, ou deles se apropriado, como res nullis, encontrados em estado de abandono, independem as respectivas operações de qualquer ato estatal específico, seja autorização, permissão ou concessão, ficando a empresa responsável sujeita ao disposto no art. 13 do Código de Mineração, além das posturas de caráter ambiental cabíveis na forma da legislação pertinente.

48. Aparentemente, o referido parecer não foi aprovado pelo então Ministro de Minas e Energia. Dessa forma, não gera o efeito vinculante ao DNPM a que se refere o art. 42 da Lei Complementar Nº 73/93 ("Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas."). De todo modo, considerando que as concessões de lavras são outorgadas pelo Ministro de Minas e Energia, convém remeter cópia deste parecer - caso seja evidentemente aprovado por Vossa Senhoria e pelo Diretor-Geral do DNPM - à Consultoria Jurídica daquela pasta com sugestão de revisão do parecer jurídico mencionado acima.

49. A notícia da existência do referido parecer deve ser considerada, ainda, para a avaliação da forma de aplicação do novo entendimento aos empreendimentos que já envolvam hoje o reaproveitamento econômico de rejeitos e outros refugos. A Lei Nº 9.784/99, ao listar os princípios a serem observados pela Administração Pública, estabelece, como critério a ser observado nos processos administrativos federais, a "interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei - art. 2º, parágrafo único, inciso XIII).

50. Com efeito, se desde 1992 vigora uma interpretação jurídica pela desnecessidade de título minerário para o reaproveitamento de rejeitos, não há como acoimar essas atividades como irregulares, sob pena de se aplicá-la de forma retroativa. Por outro lado, entendo, com efeito, ser conveniente que o Diretor-Geral do DNPM fixe, mediante portaria, um procedimento, com critérios e prazos, para que esses empreendimentos se adequem a essa nova interpretação.

CONCLUSÃO

51. Diante do que exposto acima, podemos concluir que:

a) a legislação minerária em vigor não traz qualquer disposição expressa sobre o domínio dos rejeitos e o regime jurídico para o seu reaproveitamento econômico;

b) ainda que contenham algum teor da substância mineral objetivada no processo de lavra, o rejeito e o estéril - enquanto materiais desprovidos de valor econômico - não correspondem necessariamente a bens da União;

c) esses materiais também não correspondem a bens de propriedade do concessionário, uma vez que não podem ser classificados como produtos da lavra por não possuírem - ao menos no momento da lavra - interesse e valor econômicos;

d) o rejeito e o estéril são materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica, sendo, portanto, devolvidos ao meio ambiente local. Sendo assim, encerradas as atividades de lavra, confundem-se com o próprio solo e subsolo e, enquanto destituídos de atratividade econômica, podem ser usufruídos e ocupados pelo proprietário do solo ou pelos posseiros da área. Porém, em havendo interesse de se reaproveitar economicamente o rejeito ou o estéril, as substâncias minerais ali remanescentes devem ser compreendidas como bens da União.

e) as substâncias minerais eventualmente existentes no rejeito e no estéril submetem-se ao mesmo tratamento jurídico do minério in loco, ainda não lavrado, e, portanto, o seu aproveitamento econômico depende da existência de título minerário.

f) outras ações que não envolvam o reaproveitamento econômico do material descartado, como a retirada de pilhas de rejeitos para a devida recuperação ambiental da área, não exigem autorização ou concessão federal para serem executadas, nos termos do art. 3º, § 1º, do Código de Mineração.

52. Por fim, em razão da relevância da matéria, recomendamos que este parecer, se aprovado, seja objeto de divulgação e publicação no site do DNPM na Internet. Também sugerimos que seja remetida cópia deste parecer à Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia com sugestão de revisão do PARECER CONJUR/MME Nº 099/92. Por fim, recomenda-se a edição de portaria do Diretor-Geral do DNPM estabelecendo um procedimento, com critérios e prazos, para que os empreendimentos que hoje já promovem o reaproveitamento econômico de rejeitos se adequem a essa nova interpretação.

Brasília, 21 de maio de 2012.

FREDERICO MUNIA MACHADO
Procurador Federal
Coordenador de Assuntos Minerários da Procuradoria Jurídica do DNPM
SIAPE 1553385

[NOTAS]

[1] Direito Minerário Escrito e Aplicado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 19.

[2] Comentários ao Código de Mineração. Rio de Janeiro: Aide, 2ª edição, 1996, p. 20.

[3] "Na mineração são gerados dois tipos principais de resíduos que são os estéreis, produzidos pela lavra ou retirada do minério da jazida, e os rejeitos, produzidos pelo seu beneficiamento." (SANTOS, Djanira Alexandra Monteiro dos, CURI, Adilson & SILVA, José Margarida. "Técnicas para a disposição de rejeitos de minério de ferro". In: Revista Brasil Mineral nº 301 - novembro de 2010. São Paulo: Signus Editora, p. 100)

[4] A apresentação das definições objetivam exclusivamente facilitar a compreensão do problema. É evidente que não primaremos pela precisão técnica de tais conceitos, até mesmo porque carecemos da formação científica adequada para tanto.

[5] LEINZ, Victor & LEONARDOS, Othon Henry. Glossário geológico: com a correspondente terminologia em inglês, alemão e francês. São Paulo: Ed. Nacional, 1977, p. 73.

[6] "Estéril" - (1) Parte do minério que não compensa as despesas de exploração. Também compreendido como substância natural (solo, subsolo, rocha) não aproveitável economicamente. 35. (2) Refere-se a minérios com baixo teor. (3) Sinônimo, usado em alguns meios da mineração, de minério, que não tem aplicação porque ou nenhum mineral útil. Refere-se também aos minérios assim denominados que apresentam com teores muito baixos economicamente. Sin.: ganga. (3) Solo ou rocha em que o minério está abaixo dos teores mínimos necessários para ser aproveitados economicamente (FERREIRA, William & MARTINS, Daniela Lara. Dicionário de Direito Ambiental e Vocabulário Técnico de Meio Ambiente. Belo Horizonte: Ed. Mineira de Livros Jurídicos, 2003, p. 176.)

[7] SANTOS, Djanira Alexandra Monteiro dos, CURI, Adilson & SILVA, José Margarida, "Técnicas para a disposição de rejeitos de minério de ferro." In: Revista Brasil Mineral nº 301 - novembro de 2010. São Paulo: Signus Editora, p. 100.

[8] LUZ, Adão Benvindo da & SAMPAIO, João Alves & ALMEIDA, Salvador L. M, Tratamento de Minérios. Rio de Janeiro: CETEM/MCT, 4ª ed., 2004, p. 3.

[9] "O preço de mercado de um determinado bem mineral, importante para a definição de uma jazida, está condicionado a um elevado número de variáveis. Entre outras, salientamos: frequência em que ocorrem esses minerais na crosta terrestre, complexidade da lavra e beneficiamento, distância da mina ao mercado consumidor etc. Vale ressaltar, porém, o aspecto circunstancial, pois em dependência da conjuntura político-econômica um depósito pode passar a ser uma jazida ou vice-versa." (LUZ, Adão Benvindo da & SAMPAIO, João Alves & ALMEIDA, Salvador L. M, Tratamento de Minérios. Rio de Janeiro: CETEM/MCT, 4ª ed., 2004, p. 10).

[10] VIVAQUA, Attilio. A Nova política do sub-solo e o Regime legal das minas. Rio de Janeiro: Ed. Panamericana, 1942, pp. 554.

[11] LEINZ, Victor & LEONARDOS, Othon Henry. Glossário geológico: com a correspondente terminologia em inglês, alemão e francês. São Paulo: Ed. Nacional, 1977, p. 157.

[12] "A partir da separação definitiva entre propriedade mineral e propriedade superficial, realizada pela Constituição Federal de 1934, o País viveu um claro período de publicização dos seus recursos minerais. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, definitivamente, o domínio integral da União Federal sobre todos os recursos minerais existentes no território brasileiro."

[13] BERNARDES, Acyr. "Recursos Minerais: a União é proprietária ou exerce soberania?". In: Brasil Mineral n.º 157, dezembro de 1997. São Paulo: Signus, p. 72.

[14] A partir da aprovação pela Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas ("ONU") da Resolução n.º 626, de 12/12/1952, iniciou-se um processo de reconhecimento internacional da soberania permanente dos Estados sobre os recursos naturais. Tal resolução ressaltava a importância dos direitos da coletividade sobre o Estado, evidenciando que o desenvolvimento humano é o cerne do princípio da soberania sobre os recursos naturais. Esse processo foi solidificado posteriormente pelas Resoluções da ONU n.º 1.314, de 12/12/1958, e n.º 1.515 de 15/12/1960. Segundo Gilberto Bercovici, "a soberania permanente sobre os recursos naturais é parte essencial da economia dos Estados, é sua soberania econômica. A consagração da soberania permanente sobre os recursos naturais implica em uma série de direitos e deveres para os Estados. Os Estados têm, assim, o direito de regular, da forma que entenderem melhor, sobretudo quanto ao capital e aos investimentos estrangeiros, como, se necessário, de expropriá-los (inclusive com o rompimento dos acordos internacionais). A determinação da soberania permanente sobre os recursos naturais é o reconhecimento de que os Estados têm o direito de decidir sobre seus próprios recursos naturais, mas é também a imposição de normas mínimas de desenvolvimento nacional e de bem-estar de seu povo." (Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos Minerais, 1. ed. Sobre o tema, v. ainda, Adiano Drumond Cançado Trindade, Law and Humanization of the Mineral Sector: The Case of Brazil.)

[15] De acordo com J. Gomes Canotilho, o poder constituinte original, apesar de ser soberano e onipotente, encontra-se vinculado por determinados princípios. Um deles é que não pode ir contra princípios internacionais (como, por exemplo, o princípio da intangibilidade) (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4.ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, p. 81).

[16] "O subsolo só interessa ao mundo jurídico quando tem potencial (como nos casos em que está onerado com Requerimento de Direito Minerário) ou efetivo valor econômico ou científico. Caso contrário, foge à proteção do Código de Mineração." (FREIRE, William. Natureza Jurídica do Consentimento para Pesquisa Mineral, do Consentimento para Lavra e do Manifesto de Minas no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Revista de Direito Minerário, 2005, p. 94).

[17] P. Giampietro e L. Lanza apud VIVACQUA, Attilio. A Nova política do sub-solo e o Regime legal das minas. Rio de Janeiro: Ed. Panamericana, 1942, pp. 584-585.

[18] op. cit., p. 586.

[19] BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957, p. 42.

[20] "Art. 13. A compensação financeira devida pelos detentores de direitos minerários a qualquer título, em decorrência da exploração de recursos minerais para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial." (grifei - Decreto nº 1/1991)