PARECER n. 00246/2017/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU

PARECER n. 00246/2017/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU

NUP: 48400.001809/2014-86

INTERESSADOS: DEPARTAMENTO NACIONAL DA PRODUÇÃO MINERAL-DNPM

ASSUNTOS: REAPROVEITAMENTO DE REJEITOS DE MINERAÇÃO DEPOSITADOS FORA DA POLIGONAL DO TÍTULO DE LAVRA.

I. A legislação minerária em vigor não traz qualquer disposição expressa sobre o domínio dos rejeitos tampouco o regime jurídico para o seu reaproveitamento econômico.

II. Ainda que contenham algum teor da substância mineral objetivada no processo de lavra, o rejeito e o estéril - enquanto corresponderem a materiais desprovidos de interesse econômico não correspondem necessariamente a bens da União.

III. Esses materiais também não correspondem a bens de propriedade do concessionário, uma vez que não podem ser classificados como produtos da lavra por não possuírem - ao menos no momento da lavra - interesse econômico para fins minerários.

IV. Se, por um lado, esses materiais podem sim ter valor econômico, é certo que, se descartados durante a operação de lavra, eles não tem interesse econômico para o titular. Isso não impede que o titular, para fins contábeis, inclua pilhas e barragens de rejeitos como ativos da empresa em seu balanço, por exemplo. Isso porque há sempre a possibilidade de esses materiais serem reaproveitados futuramente (desde que as condições futuras de mercado assim permitam). Eventual perspectiva de futuro reaproveitamento econômico, porém, não os torna, para fins jurídicos, produtos da lavra incorporados ao patrimônio do concessionário.

V. O rejeito e o estéril são materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica para o empreendimento mineiro. Sendo assim, encerradas as atividades de lavra, confundir-se-ão com o próprio solo e subsolo e, enquanto destituídos de atratividade econômica, podem ser usufruídos e ocupados pelo proprietário do solo ou pelos posseiros da área. Porém, em havendo interesse de se reaproveitar economicamente o rejeito ou o estéril, as substâncias minerais ali remanescentes devem ser compreendidas como bens da União.

VI. As substâncias minerais eventualmente existentes no bota-fora submetem-se ao mesmo tratamento jurídico do minério in loco, ainda não lavrado, e, portanto, o seu aproveitamento econômico depende da existência de título minerário.

VII. Outras ações que não envolvam o reaproveitamento econômico do material descartado, como a retirada de pilhas de rejeitos para a devida recuperação ambiental da área, não exigem autorização ou concessão federal para serem executadas, nos termos do art. 3º, §1º, do Código de Mineração.

VIII. O titular de um empreendimento mineiro em produção ou com lavra suspensa (operacional) pode fazer jus a reaproveitar o rejeito, estéril e outros resíduos resultantes de sua atividade, ainda que depositados em pilhas e barragens situadas fora do polígono do título minerário (art. 6º, "b", combinado com o art. 59, parágrafo único, "h", do Código de Mineração);

IX. Se é prática comum informar ao DNPM a intenção de futuramente reaproveitar o material descartado na lavra e, da mesma forma, o DNPM acolher essa situação como natural e regular, há que se assegurar guarida jurídica a tais situações excepcionais, em homenagem aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e da confiança, na forma da normatização a ser editada pelo Diretor-Geral do DNPM.

RELATÓRIO

1. O processo em referência foi instaurado em razão da NOTA TÉCNICA Nº 09/2014-DIFIS/RRC, proferida pelo Eng.º de Minas Roger Romão Cabral, da Coordenação de Fiscalização do Aproveitamento Mineral da Diretoria de Fiscalização da Atividade Minerária - CFAM/DIFIS/DNPM (fls. 2-3). Em complementação à referida manifestação técnica, foi proferida a NOTA TÉCNICA Nº 02/2015-DIFIS/RRC (fls. 6-9).

2. Em despacho dirigido ao Diretor-Geral do DNPM, o Diretor da DIFIS recomenda a remessa das referidas manifestações técnicas a esta PF/DNPM/DF "(...) para discussão dos aspectos legais e de embasamento jurídico acerca dos referidos procedimentos, para se for o caso, serem adotados no âmbito da Autarquia por meio de Portaria do Diretor-Geral do DNPM." (fl. 10).

3. Os autos foram, então, submetidos a esta PF/DNPM/DF para análise e manifestação conclusivas.

4. O processo foi distribuído ao signatário em 15/5/2015 (fl. 12). Em 29/6/2015, o signatário expediu parecer jurídico sobre o tema. Contudo, tal parecer não chegou a ser examinado em sede de juízo de aprovação superior. Em 24/8/2016, o signatário foi designado procurador-chefe desta PF/DNPM e desde então vêm envidando esforços para eliminar o elevado passivo de processos pendentes de análise pela chefia que havia se formado. Por essa razão e considerando a complexidade, ineditismo e impacto da consulta, o processo em referência está sendo objeto de enfrentamento apenas nesta data.

FUNDAMENTACÃO

a) Considerações preliminares

5. A questão tratada nos autos diz respeito ao regime jurídico a ser aplicado ao reaproveitamento econômico de rejeitos de mina e de outros materiais descartados durante a lavra mineral. O tema já foi objeto de análise por esta PF/DNPM/DF, especificamente nos Pareceres nºs 46 e 232/2012/FM/PROGE/DNPM. Ocorre que os referidos pareceres jurídicos, não obstante bastante detalhados, não abordaram especificamente o reaproveitamento de rejeito ou de material descartado que esteja depositado em local fora dos limites da poligonal da concessão de lavra. Este parecer tem o propósito, portanto, de consolidar os posicionamentos jurídicos já firmados por esta PF/DNPM nas duas manifestações jurídicas anteriores, mas também tratar dos casos em que o rejeito ou o material descartado encontra-se depositado fora dos limites da poligonal do título autorizativo da lavra que lhe deu origem.

6. O artigo 20, inciso IX, da Constituição Federal estabelece constituírem bens da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo". O artigo 176, caput, repete a disposição, ressalvando, contudo, ser garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Confira:

"Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. (...)" (ênfase acrescentada)

7. A parte final do caput do art. 176 da Constituição Federal pôs fim a qualquer dúvida sobre a regularidade da apropriação do produto da lavra pelo particular. Confira a explicação trazida por Carlos Luiz Ribeiro sobre o assunto:

"As hipóteses de estar implícita, já antes da Constituição de 1988, autorização legislativa para a apropriação do produto da lavra pelo particular ou de ser desnecessária tal autorização, uma e outra defendida por célebres doutrinadores, sempre poderia ser contestada em juízo. Tal possibilidade foi, definitivamente, afastada naquela parte final do caput do art. 176, que garantiu ao concessionário a propriedade do produto da lavra."[1]

8. Como se pode observar, a regra constitucional é simples: o recurso mineral, enquanto não lavrado, pertence à União; uma vez lavrado, o produto é apropriado pelo concessionário. A razão para tal disposição é de fácil compreensão. Afinal, não poderia o concessionário alienar o produto mineral a terceiros - e o objetivo da mineração é a comercialização do produto mineral - se não houvesse prévia autorização legislativa ou constitucional para que ele se apropriasse do bem da União. É o que explica William Freire:

"Ao definir as minas e jazidas como bens públicos dominiais da União, cuidou-se de garantir ao concessionário o produto da lavra, de forma a se não criar embaraço jurídico ao aproveitamento dessas reservas. CELSO BASTOS ensina que 'se os recursos minerais integram a dominialidade pública, só por lei eram passíveis de transferência ao domínio privado. Diante da autorização constitucional, a transferência do domínio se opera com a mera lavra, isto é, a operação de exploração da mina.'"[2]

9. O Supremo Tribunal Federal seguiu essa mesma linha de raciocínio no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.273, que tratava da propriedade da lavra de petróleo:

"CONSTITUCIONAL. MONOPÓLIO. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. PETRÓLEO, GÁS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUÍDOS. BENS DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO. ART. 20, DA CB/88. MONOPÓLIO DA ATIVIDADE DE EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO, DO GÁS NATURAL E DE OUTROS HIDROCARBONETOS FLUÍDOS. ART. 177, I a IV e §§ 1º e 2º, DA CB/88. REGIME DE MONOPÓLIO ESPECÍFICO EM RELAÇÃO AO ART. 176 DA CONSTITUIÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE AS PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88. (...) 4. A existência ou o desenvolvimento de uma atividade econômica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade não ofende a Constituição. O conceito de atividade econômica [enquanto atividade empresarial] prescinde da propriedade dos bens de produção. (...) 8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art. 176 da Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o produto da exploração é plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada. 9. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração. 10. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição, seriam materialmente impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas. (...)" (ênfase acrescentada)
(ADI 3273, Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 16/3/2005, DJ de 2/3/2007)

10. A questão torna-se bem mais complexa se consideramos que o processo de lavra resulta, em regra, não apenas na obtenção da substância mineral objetivada, mas também na extração de outros materiais provenientes seja das operações na frente de lavra ou das instalações de britagem e beneficiamento do minério, genericamente chamados de "ganga". Esses materiais, por não despertarem interesse econômico imediato ao titular, são descartados durante o processo de lavra. Trata-se, por exemplo, dos chamados "estéril" e "rejeito"[3]. Para avançarmos a nossa argumentação jurídica, convém apresentamos uma definição genérica desses materiais [4].

11. Em poucas palavras, pode-se definir estéril como o conjunto de materiais presentes na área da mina, cujo desmonte e retirada são exigidos para a extração do minério, mas que não são aproveitados no restante do processo de lavra pela falta de interesse econômico por parte do titular. É o caso, por exemplo, do capeamento, que é o material sobreposto à camada mineral. Em regra, para se alcançar o depósito mineral, há que se retirar esse material. Outros exemplos são os "minerais acompanhantes de minério, que não têm aplicação econômica."[5] Trata-se de partes da rocha encaixante com pouco ou nenhum mineral útil. Nesse caso, após o desmonte da rocha, aproveita-se o material de interesse e descarta-se o minério de baixo teor.[6]

12. Costuma-se chamar de rejeitos aqueles materiais igualmente inaproveitáveis, presentes no próprio minério, mas que, em regra, são descartados durante a fase de tratamento do minério (beneficiamento e concentração mineral). "Rejeitos são resíduos de mineração que resultam dos processos de beneficiamento a que se submetem os minérios, visando a redução e regularização da granulometria dos grãos, eliminação dos minerais associados e melhoria da qualidade do produto final (...)"[7]

13. Para uma melhor compreensão desses conceitos, bem como a relevância de cada material no processo de extração e tratamento do minério, vale transcrever a lição de Adão Benvindo da Luz e Fernando Antonio de Freitas Lins:

"Mineral é todo corpo inorgânico de composição química e de propriedades físicas definidas, encontrado na crosta terrestre. Minério é toda rocha constituída de um mineral ou agregado de minerais contendo um ou mais minerais valiosos, possíveis de serem aproveitados economicamente. Esses minerais valiosos, aproveitáveis como bens úteis, são chamados de minerais-minério. O material ou conjunto de minerais não aproveitados de um minério é denominado ganga.
As operações de concentração - separação seletiva de minerais - baseiam-se nas diferenças de propriedade entre o mineral-minério (o mineral de interesse) e os minerais de ganga. Entre estas propriedades se destacam: peso específico (ou densidade), suscetibilidade magnética, condutividade elétrica, propriedades de química de superfície, cor, radioatividade, forma, etc. Em muitos casos, também se requer a separação seletiva entre dois ou mais minerais de interesse.
Para um minério ser concentrado, é necessário que os minerais estejam fisicamente liberados. Isto implica que uma partícula deve apresentar, idealmente, uma única espécie mineralógica. Para se obter a liberação do mineral, o minério é submetido a uma operação de redução de tamanho - cominuição, isto é, britagem ou moagem -, que pode variar de centímetros até micrometros. Como as operações de redução de tamanho são caras (consumo de energia, meio moedor, revestimento etc.), deve-se fragmentar só o estritamente necessário para a operação seguinte. Para evitar uma cominuição excessiva, faz-se uso de operações de separação por tamanho ou classificação (peneiramento, ciclonagem etc.) nos circuitos de cominuição. Uma vez que o minério foi submetido à redução de tamanho, promovendo a liberação adequada de seus minerais, estes podem ser submetidos à operação de separação das espécies minerais, obtendo-se, nos procedimentos mais simples, um concentrado e um rejeito." (ênfases acrescentadas)[8]

14. Ainda sobre esse assunto, Attilio Vivacqua explica o seguinte:

"Contrariamente à nomenclatura científica, segundo a qual denomina-se mineral uma substância homogênea, de composição química bem definida que se encontra já formada na natureza, entende-se na indústria por mineral (Fr., hep. E ita., mineral; alem., erz; ing. ore) tambem um agregado de minerais diversos, quando um dos constitutivos do agregado tenha valor comercial que supere o custo da extração e do tratamento de todo o agregado. Os constitutivos do agregado que não teem valor econômico, são denominados "minerais estereis" ou "ganga" do mineral útil. Alguns minerais, como por exemplo.o carvão, podem ser utilizados depois de desprendidos dos minerais estéreis; outros, como os minerais dos metais, conteem a substância útil combinada químicamente com substâncias inúteis, das quais são separados por meio de ulteriores tratamentos. (Enciclopédia Italiana, vol. 23, pág. 376)." (VIVACQUA, p. 553).

15. Como a viabilidade do aproveitamento industrial de uma jazida depende de diversos fatores, sabemos que um depósito de lavra hoje inexequível - seja do ponto de vista técnico, seja do ponto de vista econômico - pode se tornar futuramente bastante atrativo [9]. Já na primeira metade do século XX, a dinâmica dessa relação era bem notada por Attilio Vivacqua, para quem "(...) o mineral de hoje pode ser o minério de amanhã, desde que se lhe descubra processo econômico de extração ou redução, ou a superveniência de meios de transportes que lhe emprestem um valor comercial (...)"[10].

16. Da mesma forma, é possível que parte do material que já tenha sido desmontado e descartado durante o processo de lavra de uma mina passe a ter valor econômico que justifique, inclusive, o seu reaproveitamento. Os avanços tecnológicos das técnicas de mineração somada ao aumento dos preços de mercado do produto mineral podem conferir condições técnicas e econômicas ao reaproveitamento de tais materiais que tenham sido descartados com algum teor de substância mineral útil.

17. Em outras palavras, considerando as avançadas tecnologias atuais e a notória valorização das commodities minerais nas últimas décadas, é certo que hoje não apenas depósitos minerais cuja viabilidade era duvidosa até pouco tempo atrás, mas também a áreas de descarte de rejeito, de estéril e de minério de baixo teor de minas antigas passaram a apresentar propensão econômica. Ainda na década de 1970, Victor Leinz e Othon Henry Leonardos já alertavam que "o rejeito de algumas das minas antigas é utilizável, por conterem elementos que hoje se podem aproveitar e também pela maior eficiência dos métodos modernos de beneficiamento, etc."[11] De fato, tudo indica que essa alteração de panorama pode justificar o aproveitamento desses materiais descartados, inclusive, dependendo do caso, para a produção de um segundo tipo de substância mineral.

18. Na NOTA TÉCNICA Nº 02/2015-DIFIS-RRC (fls. 6-9), a CFAM/DIFIS/DNPM cita interessante classificação trazida pelo Geólogo Everaldo Gonçalves, Professor da Universidade de São Paulo, sobre jazidas artificiais ou antropogênicas, que corresponderiam a depósitos minerais originados pela "atividade antrópica". De acordo com aquele acadêmico, os sambaquis do litoral brasileiro, muitos dos quais foram explorados pela indústria de cal e cimento, seriam um exemplo de depósitos dessa natureza. Da mesma forma, os "despojos de uma Mina" também poderiam ser assim classificados. Segundo ele, "uma das formas possíveis [de jazida artificial ou antropogênica] é aquela originada no decurso da lavra e do beneficiamento tidos como estéril da mina e rejeito da concentração, que acumulados adequadamente passam a ter utilidade tanto na substância mineral original da mina ou de outra substância mineral da mina ou da canga separada na usina." (fl. 7),

Fato é que o crescente interesse econômico sobre antigos depósitos de rejeito e estéril nos últimos anos têm gerado questionamentos sobre o tratamento jurídico a ser dispensado a esses materiais. A legislação minerária em vigor, por outro lado, não traz qualquer disposição expressa sobre o tema, limitando-se a prever a possibilidade de instituição de servidão mineral para "botafora do material desmontado e dos refugos do engenho." (art. 59, parágrafo único, "h", do Código de Mineração). Diante da ausência de regra expressa sobre o tema, há que se buscar a solução desse impasse por meio da interpretação e integração das demais normas que formam o arcabouço jurídico-constitucional atual. É exatamente a esse trabalho que passo a me dedicar a seguir.

b) Dominialidade dos materiais descartados no processo de lavra (rejeito e estéril)

19. Existe uma verdadeira dicotomia entre as teses que advogam sobre a titularidade do domínio sobre o rejeito e o estéril. Há quem defenda se tratar de um bem da União e há quem sustente que o domínio é do detentor do título de lavra.

20. Em regra, a discussão a respeito desse tema orbita em torno do artigo 176, caput, da Constituição Federal, já transcrito acima, que atribui à União a propriedade das "as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais (...)", mas assegura "(...) ao concessionário a propriedade do produto da lavra." Com efeito, quem defende a propriedade do concessionário da lavra sustenta que rejeitos e estéril são produtos da lavra. Já quem não classifica esses resíduos como produto da lavra afirma, em regra, que tais bens permanecem sendo de propriedade da União.

21. Parece-nos, assim, ser essencial para o deslinde da questão que se compreenda a definição de jazida e recurso mineral (bens da União) e de produto da lavra (bem do concessionário).

22. De acordo com o Código de Mineração, recursos minerais são "(...) as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra (...)" (art. 3º, I). Já jazida é "(...) toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico (...)" (art. 4º).

23. Convém notar que, pelo Código de Mineração, o conceito de jazida está abarcado pelo conceito de recurso mineral: a jazida nada mais é que o recurso mineral que tem valor econômico. Parece-nos, portanto, que as áreas de deposição de rejeitos e estéreis, especialmente aquelas que apresentam valor econômico em razão das substâncias minerais que contém, podem ser enquadradas no conceito jurídico de recurso mineral e, portanto, integrarão o patrimônio da União.

24. É certo, contudo, que essa interpretação deve ser realizada com cautela. O domínio exercido pela União sobre os recursos minerais (incluídos rejeitos e estéril) é bastante distinto do direito de propriedade na sua acepção tradicional. Na verdade, o domínio da União sobre os minerais corresponde a um exercício de soberania nacional [12].

25. Assim, apesar de se encontrarem incorporados ao seu patrimônio, a União não exerce sobre os minerais um direito de propriedade na sua acepção civilista. Acyr Bernandes afirma que "quando a Constituição cataloga os recursos minerais entre os bens da União, por certo não titula, sic et simpliciter, a União como proprietária de tais recursos; faz, sim, solene declaração de soberania da União sobre eles, não importando sob que forma se encontrem, na superfície ou no interior da terra, e em qualquer parte do território nacional"[13].

26. Na verdade, deve-se entender que os recursos minerais pertencem ao povo brasileiro, cabendo à União exercer soberania sobre eles. Assim, a Constituição Federal de 1988 assegurou à União instrumentos para gerir os recursos minerais de forma a trazer benefícios à sociedade brasileira, ou melhor, garantir à União a sua soberania sobre o patrimônio mineral brasileiro.

27. Tal interpretação reflete a própria concepção atual de soberania permanente sobre os recursos naturais, os quais devem ser geridos pelo Estado com vistas a assegurar o desenvolvimento econômico e humano da coletividade nacional, verdadeira detentora dos direitos sobre tais recursos [14].

28. Portanto, a propriedade dos recursos minerais pela União a que se refere a Constituição Federal de 1988 deve ser observada com cautela e não em termos absolutos. O artigo 176 não deve ser interpretado literalmente, mas de forma sistemática, dentro do contexto constitucional e histórico que permeia a questão [15].

29. Afora isso, a dominialidade exercida pela União sobre esses bens é nitidamente uma figura jurídica ficcional. Como o próprio art. 176 da Constituição Federal estabelece, as jazidas e os demais recursos minerais não se confundem com o solo e, com efeito, pertencem à União "(...) para efeito de exploração ou aproveitamento (...)". Ou seja, a dominialidade da União sobre esses bens somente se manifestará para fins de exploração e aproveitamento econômico [16]. Assim, ainda que contenham - e frequentemente contêm - algum teor da substância mineral objetivada, é certo que tanto o rejeito como o estéril - na condição de materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica - não são considerados bens da União enquanto não forem passíveis de exploração ou aproveitamento econômico.

30. Esses materiais também não correspondem a bens de propriedade do concessionário, uma vez que não podem ser classificados como produtos da lavra. A mineração corresponde a uma atividade econômica que tem por objeto a venda do produto resultante da lavra com vistas à obtenção de lucro. Nesse sentido, o processo de lavra mineral objetiva a "produção" da substância mineral objetivada, e não a "produção" de rejeitos e estéreis. Para ilustrar nosso raciocínio, imagine-se uma linha de produção de suco de laranja. Não resta dúvida que o produto final desse segmento industrial é o suco de laranja e não o bagaço da fruta, que é descartado ao fim do processo. Enfim, há que se distinguir o que é "produto" daquilo que é "resíduo" do processo produtivo, ainda que tais resíduos possam apresentar potencial de ter algum valor econômico.

31. Observe que, em economia, o conceito de produto não está restrito à ideia de resultado do processo produtivo, mas engloba também elementos relevantes como objetivo de atendimento de necessidades e existência de valor e interesse econômico para fins de comercialização. Em outras palavras, não se pode classificar um bem sem interesse econômico como um produto. Essa concepção foi bem ressaltada em parecer lavrado nos autos do Processo nº 48411.915074/2012-94 (fl. 8), pelo antigo Superintendente do DNPM/SC, quando afirmou que "produto, em economia, é um conjunto de atributos, tangíveis ou intangíveis, constituído através do processo de produção, para atendimento de necessidades reais ou simbólicas, e que pode ser negociado no mercado, mediante um determinado valor de troca, quanto então se converte em mercadoria." (fl. 8).

32. Assim, na mineração, o produto da lavra deve ser entendido como exclusivamente o concentrado da substância mineral objetivada. O rejeito e o estéril, por não possuírem - ao menos no momento da lavra - interesse econômico, não podem ser classificados como produtos da lavra para fins do art. 176 da Constituição Federal e, portanto, não pertencem ao detentor do título de lavra. Portanto, ainda que contenham algum teor da substância mineral objetivada no processo de lavra, é certo que o rejeito e o estéril - enquanto materiais desprovidos de interesse econômico pelo titular - não correspondem a bens da União ou do concessionário, apesar de, conforme veremos adiante, ser assegurado ao concessionário a possbilidade de reaproveitá-los posteriormente no caso de empreedimento mineiro ainda operacional.

33. Ressalte-se que não se está afirmando aqui que o rejeito ou o estéril não possuem valor econômico. Valor e interesse econômicos são conceitos distintos. Se, por um lado, esses materiais podem sim ter valor econômico, é certo que, se descartados durante a operação de lavra, eles não tem interesse econômico para o titular. Isso não impede que o titular, para fins contábeis, inclua pilhas e barragens de rejeitos como ativos da empresa em seu balanço, por exemplo. Isso porque há sempre a possibilidade de esses materiais serem reaproveitados futuramente (desde que as condições futuras de mercado assim permitam). Eventual perspectiva de futuro reaproveitamento econômico, porém, não os torna, para fins jurídicos, produtos da lavra incorporados ao patrimônio do concessionário.

c) Reaproveitamento de rejeitos e estéreis: necessidade de título minerário

34. Conforme já mencionado acima, o rejeito e o estéril são materiais descartados durante o processo produtivo em razão da falta de interesse econômico. Sendo assim, encerradas as atividades de lavra, confundir-se-ão com o próprio solo e subsolo e, enquanto destituídos de atratividade econômica, podem ser usufruídos e ocupados pelo proprietário do solo ou pelos posseiros da área. Por isso, há que se compreender bem o regime jurídico da propriedade do solo e a distinção desta para a propriedade minerária.

35. Ainda na primeira metade do século XX, a distinção entre as propriedades do solo e subsolo e a mineira (ou dos recursos minerais) já era bem delimitada por Attilio Vivacqua. Confira abaixo trecho em que o referido autor cita P. Giampietro e L. Lanza para explicar os fundamentos e a índole da concessão minerária:

"Enquanto a mina não é concedida, tudo que a constitue forma parte do sub-solo, acede a este, é compreendido, pelo menos potencialmente, no direito de propriedade do dono do solo, o qual tem a faculdade de ocupá-lo e fruir o sub-solo nos moldes normais em que este póde ser ocupado e utilizado pelo proprietário. A mina não é, porém, jamais suscetíveis de uma fruição legítima, por pessoa alguma, nem mesmo pelo proprietário do solo, porque juridicamente ela não existe e não adquire individualidade distinta do sub-solo, senão depois do ato de concessão. Esta é que separa a mina do sub-solo, que lhe imprime individualidade jurídica, que a atribue ao concessionário. Caducada a concessão e expirado o prazo durante o qual permanece, em virtude de lei, a individualização da mina, cessa a existência desta, que readquire a primitiva, confusa e indistinta qualidade de sub-solo.[17]

36. Em seguida, Attilio Vivacqua afirma o seguinte:

"Em face do sistema jurídico brasileiro as substâncias minerais enquanto não constituam objeto de ato governamental específico ou não tenham sido transformadas juridicamente em jazidas pela autorização de pesquisa, podem ser consideradas produtos orgânicos do solo?
Não hesitamos em dar uma resposta afirmativa, não só à luz da doutrina anteriormente expendida, mas por fôrça do próprio art. 143 da Constituição onde a distinção entre a propriedade mineral e a do solo é estabelecida apenas para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial."
(...)
"Revelada a jazida pelos meios legais, perdem as substâncias que a constituem o caráter de produtos orgânicos do solo e surge era omnes a propriedade mineral.[18]

37. Elias Bedran adotava pensamento muito similar:

"De conseguinte, a propriedade territorial permanece intacta. Opera-se únicamente uma servidão temporária, pois quando a mina ficar esgotada ou deixar de ser econômicamente explorável, o concessionário se retira voltando a plena propriedade ao "dominus'.[19]

38. Assim, se os materiais descartados durante o processo de lavra confundem-se com o solo e o subsolo, deve haver, para que sejam objeto de reaproveitamento econômico, autorização ou concessão da União. Em outras palavras, as substâncias minerais eventualmente existentes no rejeito e no estéril submetem-se ao mesmo tratamento jurídico do minério in loco, ainda não lavrado, e, portanto, o seu aproveitamento econômico depende da existência de título minerário.

39. Em se tratando de área com lavra já concedida, basta que o seu titular apresente ao DNPM estudos técnicos que demonstrem a potencialidade econômica do reaproveitamento daquele material, bem como os métodos de extração e concentração mineral que será adotado para tal reaproveitamento. Nesse caso, o reaproveitamento do rejeito dependerá exclusivamente da apresentação de novos documentos técnicos, como uma reavaliação do potencial mineral da área (incluindo o rejeito) e a adequação do plano de aproveitamento econômico.

40. Por outro lado, inexistindo um título minerário que acoberte esse rejeito, caberá ao interessado pleiteá-lo ao DNPM segundo os regimes legais previstos no art. 2º do Código de Mineração. Em ambos os casos, o aproveitamento econômico das substâncias minerais existentes no rejeito ou no estéril somente será possível mediante a obtenção de um título autorizativo de lavra válido.

41. Deve-se se ter em mente que o reaproveitamento de rejeitos é evidentemente uma atividade de extração mineral. Com efeito, depende, por determinação constitucional, da obtenção prévia de autorização e concessão e deve estar sujeita à fiscalização e ao controle do DNPM.

42. A meu ver, a tese de que o rejeito é propriedade de concessionário - e, portanto, pode ser reaproveitado ou negociado com terceiros independentemente de autorização, concessão ou anuência do Poder Público federal - não encontra respaldo constitucional e, além disso, impõe sérios entraves jurídicos à boa regulação desse setor econômico. Convém lembrar que todas as sanções administrativas previstas no Código de Mineração ainda são dirigidas exclusivamente a titulares de direitos minerários. Da mesma forma, o sujeito passivo da Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais - CFEM é o detentor do direito minerário [20]. Se não houvesse necessidade de título minerário para reaproveitar o rejeito, certamente não haveria instrumentos de fiscalização do DNPM para garantir a boa execução da atividade e tampouco viabilidade jurídica para exigir o pagamento da CFEM. Os efeitos desse cenário seriam certamente graves, como, por exemplo, falhas de regulação de mercado, risco de operação inadequada de minas e estímulo ao subaproveitamento da jazida diante da possibilidade do reaproveitamento posterior do rejeito sem pagamento de royalties estatais.

43. Cabe destacar, ainda, que outras ações que não envolvam o reaproveitamento econômico do material descartado, como a retirada de pilhas de rejeitos para a devida recuperação ambiental da área, não exigem autorização ou concessão federal para serem executadas. Tais atividades enquadram-se, em regra, no art. 3º, §1º, do Código de Mineração, que estabelece que "não estão sujeitos aos preceitos deste Código os trabalhos de movimentação de terras e de desmonte de materiais in natura, que se fizerem necessários à abertura de vias de transporte, obras gerais de terraplenagem e de edificações, desde que não haja comercialização das terras e dos materiais resultantes dos referidos trabalhos e ficando o seu aproveitamento restrito à utilização na própria obra." Um projeto de recuperação ambiental corresponde a um projeto de engenharia e acreditamos que, apesar de nem sempre envolver obras de edificações, terraplenagem e abertura de vias de transporte, esses projetos ambientais não envolvem atividade mineral e, portanto, dispensam a obtenção de um título minerário para que sejam implantados.

44. A solução jurídica apresentada acima, qual seja, a necessidade de título de lavra em vigor para permitir o reaproveitamento econômico de rejeitos e estéreis, é facilmente aplicável quando tais resíduos estão depositados em pilhas ou represados em barragens situadas dentro da área do título de lavra. Contudo, frequentemente o bota-fora localiza-se em áreas fora do polígono da concessão de lavra e, em muitos casos, acobertado por outro título minerário ou requerimento de direito minerário. Nesses casos, a quem caberia o direito de reaproveitar esse resíduo: ao detentor do título autorizativo da lavra que deu origem a esse material ou ao titular do direito minerário que recai sobre a área em que o material está depositado?

45. Na NOTA TÉCNICA Nº 02/2015-DIFIS-RRC (fls. 6-9), a CFAM/DIFIS/DNPM destaca a importância de se definir duas situações distintas, quais sejam: (a) rejeitos que, sem intenção de serem futuramente reaproveitados, foram devolvidos ao meio ambiente, conforme condicionantes ambientais para redução do impacto ambiental e com a recuperação ambiental da área; e (b) rejeitos que foram depositados em barragens ou pilhas integrantes da estrutura da mina, estejam eles dentro ou fora da poligonal do título de lavra, seguindo requisitos técnicos de segurança impostos por normas do DNPM. Neste último caso, as próprias empresas mencionam adotam a prática de comunicar a intenção de futuro aproveitamento no plano de lavra, na parte em que trata da disposição e do armazenamento de rejeitos, estéreis e outros resíduos da lavra (Norma Reguladora da Mineração - NRM 19), ou mesmo em outros documentos técnicos. Confira:

"Este procedimento [de mencionar o eventual aproveitamento do rejeito] já é utilizado na prática pelas empresas de mineração, seja no Plano de Lavra, seja em outros documentos técnicos apresentados ao DNPM, sempre demonstrando a intenção de reaproveitamento futuro do minério contido no material depositado em bota-fora, em função de possíveis demandas de mercado ou aporte de novas tecnologias, esteja ou não situado na área titulada do empreendimento, em áreas adjacentes ou acobertado por uma servidão minerária. Procedimento este, bem distinto dos casos em que o Empreendedor não deposita com procedimentos técnicos o seu bota-fora resultante da lavra e beneficiamento, mas efetivamente descarta no meio ambiente com a intenção de incorporá-lo à natureza, ficando evidenciada a intenção de descarte do material rejeitado ao longo do processo produtivo do empreendimento mineiro e não o seu reaproveitamento futuro." (fl. 8)

46. Com base nisso, a DIFIS/DNPM sugere que o tratamento a ser dispensado aos dois casos seja também diferenciado: (a) no caso de rejeitos de empreendimentos em produção ou com lavra suspensa, ainda que depositados fora do polígono do título minerário (situação "b" descrita no parágrafo 48), poderá o detentor do título autorizativo da lavra da qual se originou o material pleitear ao DNPM o seu reaproveitamento; mas (b) em se tratando de rejeitos resultantes de empreendimentos não operacionais ou abandonados, em área não titulada ou fora da área titulada (situação "a" descrita no parágrafo 48), qualquer interessado poderá pleitear o título minerário para reaproveitá-los.

47. Portanto, pelo relato do setor técnico, é uma prática comum que o titular do direito minerário faça constar do plano de lavra e outros documentos técnicos submetidos ao DNPM, a intenção de reaproveitar o rejeito, estéril e outros materiais de refugo. Da mesma forma, o DNPM vem historicamente acolhendo essa situação como natural e regular.

48. Enfim, ignorar essa realidade significaria criar uma enorme insegurança jurídica em um setor que depende de estabilidade e previsibilidade para investimentos, tendo em vista o elevado risco envolvido, grande montante de capital aplicado e longo prazo de maturação do projeto até o início das operações. Ora, se em anos o DNPM aceitou passivamente essa situação, não haveria razão para alterar subitamente esse posicionamento. Sabe-se que esse tipo de mudança de atuação estatal acaba, a médio e longo prazo, por afugentar investimentos no setor mineral, devendo, portanto, ser evitado, sempre que possível.

49. A regularidade jurídica desses casos já existentes decorre dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e da confiança. Em sua vertente objetiva, o princípio da segurança jurídica visa a assegurar estabilidade das relações jurídicas (ex.: proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada). Em sua vertente subjetiva, o princípio da segurança jurídica confunde-se com o próprio princípio da proteção da confiança (ou princípio da confiança legítima). Esse princípio assume que o particular age confiando que a conduta da Administração Pública está correta, de acordo com a lei e com o direito (presunção de legitimidade dos atos administrativos). "Na realidade, o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo poder público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros."[21]

50. Nesse ponto, deve-se destacar que a complexidade do tema tem levado a própria Administração Pública Federal a adotar posicionamentos jurídicos contrários. O PARECER CONJUR/MME Nº 099/92 reconheceu o rejeito como propriedade privada do titular da concessão de lavra. Nesse sentido, transcreve-se abaixo a ementa do referido parecer:

"O art. 176, caput, in fine, da Constituição Federal, deixa reconhecida, em favor do concessionário, a dominialidade do "produto da lavra", a abranger todo o material extraído in situ dos jazimentos - os minérios valiosos e os rejeitos. Em caso de ulterior reprocessamento dos rejeitos, por parte de terceiro que os tenha regularmente adquirido do concessionário, ou deles se apropriado, como res nullis, encontrados em estado de abandono, independem as respectivas operações de qualquer ato estatal específico, seja autorização, permissão ou concessão, ficando a empresa responsável sujeita ao disposto no art. 13 do Código de Mineração, além das posturas de caráter ambiental cabíveis na forma da legislação pertinente."

Da mesma forma, recentemente a CONJUR/MME ratificou esse posicionamento. Confira abaixo a ementa do Parecer nº 360/2015/CONJUR-MME/CGU/MME (cópia anexa):

"EMENTA: I- Propriedade Estéril/Rejeito.
II - Propriedade do Produto da Lavra pertence ao Concessionário conforme texto Constitucional.
III- Conceito técnico em que afirma que estéril/rejeito são oriundos do produto da lavra. Classificação como tal a depender de circunstâncias sazonais que determinam dentre outros o valor econômico do mesmo.
IV - Independência entre as instâncias administrativas e judiciais. Prevalência desta última.
V- Decisão discricionária da Autoridade competente para outorgar Concessão de Lavra. Observância ao Interesse Nacional e demais comandos Legais."

Ora, se desde 1992 tem se adotado a interpretação pela possibilidade do reaproveitamento de rejeitos pelo titular (proprietário), ainda que situados fora do perímetro da antiga concessão, não há como hoje apontar essas atividades como irregulares, sob pena de se aplicar novo entendimento de forma retroativa. A Lei nº 9.784/99, ao listar os princípios a serem observados pela Administração Pública, estabelece, como critério a ser observado nos processos administrativos federais, a "interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei - art. 2º, parágrafo único, inciso XIII).

51. Observe que, neste caso, não se está defendendo a prescindibilidade de título minerário para o reaproveitamento do bota-fora. O título minerário válido e eficaz ainda é exigido, mas, em alguns casos específicos (empreendimentos mineiros operacionais), ele dará amparo jurídico ao aproveitamento do rejeito, estéril e outros materiais residuais que estejam armazenados em áreas adjacentes ao próprio título de lavra.

52. De todo modo, mesmo sob o ponto de vista estritamente legalista, há que se reconhecer o direito de o titular de um empreendimento mineiro em operação reaproveitar o rejeito, estéril e outros resíduos resultantes de sua atividade, ainda que depositados em pilhas e barragens situadas fora do polígono do título minerário. Nos termos do art. 6º, parágrafo único, do Código de Mineração, são partes integrantes da mina as "servidões indispensáveis ao exercício da lavra" (alínea "b"). A implantação de "bota-fora do material desmontado e dos refugos do engenho" é hipótese de instituição de servidão e, portanto, parte integrante do empreendimento mineiro.

53. Por fim, entendo ser conveniente e oportuno que o Diretor-Geral do DNPM fixe, mediante portaria, um procedimento, com critérios e prazos, inclusive para que esses empreendimentos se adequem a interpretação ora fixada, pleiteando, se for o caso, a instituição de servidão minerária dos bota-foras situados fora do polígono do título de lavra, de modo a assegurar o direito de reaproveitar os rejeitos, estéril e outros materiais residuais.

CONCLUSÃO

54. Por todo o exposto acima, pode-se concluir que:

- a legislação minerária em vigor não traz qualquer disposição expressa sobre o domínio dos rejeitos tampouco o regime jurídico para o seu reaproveitamento econômico,
- ainda que contenham algum teor da substância mineral objetivada no processo de lavra, o rejeito e o estéril - enquanto corresponderem a materiais desprovidos de interesse econômico - não correspondem necessariamente a bens da União.
- esses materiais também não correspondem a bens de propriedade do concessionário, uma vez que não podem ser classificados como produtos da lavra por não possuírem - ao menos no momento da lavra - interesse econômico para fins minerários.
- se, por um lado, esses materiais podem sim ter valor econômico, é certo que, se descartados durante a operação de lavra, eles não tem interesse econômico para o titular. Isso não impede que o titular, para fins contábeis, inclua pilhas e barragens de rejeitos como ativos da empresa em seu balanço, por exemplo. Isso porque há sempre a possibilidade de esses materiais serem reaproveitados futuramente (desde que as condições futuras de mercado assim permitam). Eventual perspectiva de futuro reaproveitamento econômico, porém, não os torna, para fins jurídicos, produtos da lavra incorporados ao patrimônio do concessionário
- o rejeito e o estéril são materiais descartados durante o processo produtivo em razão da sua irrelevância econômica para o empreendimento mineiro. Sendo assim, encerradas as atividades de lavra, confundir-se-ão com o próprio solo e subsolo e, enquanto destituídos de atratividade econômica, podem ser usufruídos e ocupados pelo proprietário do solo ou pelos posseiros da área. Porém, em havendo interesse de se reaproveitar economicamente o rejeito ou o estéril, as substâncias minerais ali remanescentes devem ser compreendidas como bens da União.
- as substâncias minerais eventualmente existentes no bota-fora submetem-se ao mesmo tratamento jurídico do minério in loco, ainda não lavrado, e, portanto, o seu aproveitamento econômico depende da existência de título minerário.
- outras ações que não envolvam o reaproveitamento econômico do material descartado, como a retirada de pilhas de rejeitos para a devida recuperação ambiental da área, não exigem autorização ou concessão federal para serem executadas, nos termos do art. 3º, § 1º, do Código de Mineração.
- o titular de um empreendimento mineiro em produção ou com lavra suspensa (operacional) pode fazer jus a reaproveitar o rejeito, estéril e outros resíduos resultantes de sua atividade, ainda que depositados em pilhas e barragens situadas fora do polígono do título minerário (art. 6º, "b", combinado com o art. 59, parágrafo único, "h", do Código de Mineração); e
- se é prática comum informar ao DNPM a intenção de futuramente reaproveitar o material descartado na lavra e, da mesma forma, o DNPM acolher essa situação como natural e regular, há que se assegurar guarida jurídica a tais situações excepcionais, em homenagem aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e da confiança, na forma da normatização a ser editada pelo Diretor-Geral do DNPM.

55. Diante do exposto acima, recomenda-se ao Diretor-Geral que, em concordando com os termos deste parecer jurídico, fixe, mediante portaria, procedimentos, com critérios e prazos, inclusive para que os empreendimentos mineiros operacionais se adequem a interpretação ora fixada, pleiteando, se for o caso, a instituição de servidão minerária dos bota-foras situados fora do polígono do título de lavra, de modo a assegurar o direito de reaproveitar os rejeitos, estéril e outros materiais residuais.

56. Tendo em vista que o posicionamento jurídico expressado neste parecer é divergente daqueles representados pelo PARECER CONJUR/MME Nº 099/92 e Parecer nº 360/2015/CONJUR-MME/CGU/MME, solicito ao Diretor-Geral do DNPM que, caso aprove esta manifestação jurídica consultiva, informe esta PF/DNPM/SEDE para que possamos submeter à CONJUR/MME pedido de revisão de entendimento jurídico para fins de uniformização do tema no âmbito da AGU.

Brasília, 15 de agosto de 2017.

FREDERICO MUNIA MACHADO
Procurador-Chefe

[1] Direito Minerário Escrito e Aplicado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 19.
[2] Comentários ao Código de Mineração. Rio de Janeiro: Aide, 2ª edição, 1996, p. 20.
[3] "Na mineração são gerados dois tipos principais de resíduos que são os estéreis, produzidos pela lavra ou retirada do minério da jazida, e os rejeitos, produzidos pelo seu beneficiamento." (SANTOS, Djanira Alexandra Monteiro dos, CURI, Adilson & SILVA, José Margarida, "Técnicas para a disposição de rejeitos de minério de ferro." In: Revista Brasil Mineral nº 301 - novembro de 2010. São Paulo: Signus Editora, p. 100)
[4] A apresentação das definições objetivam exclusivamente facilitar a compreensão do problema. É evidente que não primaremos pela precisão técnica de tais conceitos, até mesmo porque carecemos da formação científica adequada para tanto.
[5] LEINZ, Victor & LEONARDOS, Othon Henry. Glossário geológico: com a correspondente terminologia em inglês, alemão e francês. São Paulo: Ed. Nacional, 1977, p. 73.
[6] "Estéril - (1) Parte do minério que não compensa as despesas de exploração. Também compreendido como substância natural (solo, subsolo, rocha) não aproveitável economicamente. 35. (2) Refere-se a minérios com pouco ou nenhum mineral útil. Refere-se também aos minerais acompanhantes de minério, que não tem aplicação econômica, Sin.: ganga. 7. (3) Solo ou rocha em que o minério está ausente ou presente com teores muito baixos para ser aproveitados economicamente 16." (ênfase no original) (FREIRE, William & MARTINS, Daniela Lara. Dicionário de Direito Ambiental e Vocabulário Técnico de Meio Ambiente. Belo Horizonte: Ed. Mineira de Livros Jurídicos, 2003, p. 176).
[7] SANTOS, Djanira Alexandra Monteiro dos, CURI, Adilson & SILVA, José Margarida, "Técnicas para a disposição de rejeitos de minério de ferro." In: Revista Brasil Mineral nº 301 - novembro de 2010. São Paulo: Signus Editora, p. 100.
[8] LUZ, Adão Benvindo da & SAMPAIO, João Alves & ALMEIDA, Salvador L. M. Tratamento de Minérios. Rio de Janeiro: CETEM/MCT, 4ª ed., 2004, p. 3.
[9] "O preço de mercado de um determinado bem mineral, importante para a definição de uma jazida, está condicionado a um elevado número de variáveis. Entre outras, salientamos: freqüência em que ocorrem esses minerais na crosta terrestre, complexidade na lavra e beneficiamento, distância da mina ao mercado consumidor etc. Vale ressaltar, porém, o aspecto circunstancial, pois em dependência da conjuntura político-econômica um depósito pode passar a ser uma jazida ou vice-versa." (LUZ, Adão Benvindo da & SAMPAIO, João Alves & ALMEIDA, Salvador L. M. Tratamento de Minérios. Rio de Janeiro: CETEM/MCT, 4ª ed., 2004, p. 10).
[10] VIVACQUA, Attilio. A Nova política do sub-solo e o Regime legal das minas. Rio de Janeiro: Ed. Panamericana, 1942, pp. 554.
[11] LEINZ, Victor & LEONARDOS, Othon Henry. Glossário geológico: com a correspondente terminologia em inglês, alemão e francês. São Paulo: Ed. Nacional, 1977, p. 157.
[12] A partir da separação definitiva entre propriedade mineral e propriedade superficiária, realizada pela Constituição Federal de 1934 [12], o País viveu um claro período de publicização dos seus recursos minerais. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, definitivamente, o domínio integral da União Federal sobre todos os recursos minerais existentes no território brasileiro.
[13] BERNARDES, Acyr. "Recursos Minerais: a União é proprietária ou exerce soberania?". In: Brasil Mineral n° 157, dezembro de 1997. São Paulo: Signus, p. 72.
[14] A partir da aprovação pela Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas ("ONU") da Resolução n° 626, de 12/12/1952, iniciou-se um processo de reconhecimento internacional da soberania permanente dos Estados sobre os recursos naturais. Tal resolução ressaltava a importância dos direitos da coletividade sobre o Estado, evidenciando que o desenvolvimento humano é o cerne do princípio da soberania sobre os recursos naturais. Esse processo foi solidificado posteriormente pelas Resoluções da ONU n° 1.314, de 12/12/1958, e nº 1.515 de 15/12/1960. Segundo Gilberto Bercovici, "a soberania permanente sobre os recursos naturais é parte essencial da economia dos estados, da sua soberania econômica. O conteúdo concreto da soberania permanente sobre os recursos naturais implica em uma série de direitos e deveres para os Estados. Os Estados têm, assim, o direito de regular, da forma que entenderem melhor, sobre o tratamento ao capital e aos investimentos estrangeiros, bem como, se necessário, de expropriá-los ou nacionalizá-los, de acordo com as normas vigentes. Mas a principal determinação da soberania permanente sobre os recursos naturais é o reconhecimento de que os Estados têm o direito de dispor livremente de seus recursos naturais e riquezas, mas para utilizá-los em seu processo de desenvolvimento nacional e para o bem-estar de seu povo". (Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos Minerais, p. 44). Sobre o tema, vide, ainda, Adriano Drummond Cançado Trindade, Law and Humanization of the Mineral Sector: The Case of Brazil.
[15] De acordo com JJ. Gomes Canotilho, o poder constituinte originário, apesar de ser soberano e onipotente, encontra-se vinculado juridicamente a determinados princípios. Um deles é que não pode ir contra princípios internacionais (como, por exemplo, princípio da auto determinação) (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª ed. Coimbra: Livraria Almedina. p. 81).
[16] "O subsolo só interessa ao mundo jurídico quando tem potencial (como nos casos em que está onerado com Requerimento de Direito Minerário) ou efetivo valor econômico ou científico. Caso contrário, foge à proteção do Código de Mineração." (FREIRE, William. Natureza Jurídica do Consentimento para Pesquisa Mineral, do Consentimento para Lavra e do Manifesto de Minas no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Revista de Direito Minerário, 2005, p. 94).
[17] P. Giampietro e L. Lanza apud VIVACQUA, Attilio. A Nova política do sub-solo e o Regime legal das minas. Rio de Janeiro: Ed. Panamericana, 1942, pp. 584-585.
[18] op. cit., p. 586.
[19] BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957, p. 42
[20] "Art. 13. A compensação financeira devida pelos detentores de direitos minerários a qualquer título, em decorrência da exploração de recursos minerais para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial." (grifei - Decreto nº 1/1991)
[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Os princípios da proteção à confiança, da segurança jurídica e da boa-fé na anulação do ato administrativo". In: Fórum Administrativo - Direito Público - FA, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, jun. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=57926; acesso em: 5/1/2013.

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NOTA n. 00243/2018/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU

NUP: 48400.001809/2014-86

INTERESSADOS: DEPARTAMENTO NACIONAL DA PRODUÇÃO MINERAL-DNPM

ASSUNTOS: RECURSOS MINERAIS

1. Após a emissão do PARECER Nº 00246/2017/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU (componente digital seq. 3 no SAPIENS), o processo em referência foi submetido novamente pelo Diretor-Geral do DNPM a esta PF/DNPM/SEDE, conforme recomendado no DESPACHO SEI Nº 17/2018 (Documento SEI nº 0286986 v2 - componente digital seq. 6 no SAPIENS), cujo teor segue transcrito abaixo:

"Senhor Diretor-Geral,
Tendo em vista o PARECER Nº 00246/2017/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU que trata do reaproveitamento de rejeitos e considerando a relevância do assunto que se apresenta cada vez mais frequente, seja em virtude do aumento do preço dos bens minerais, seja em face do aporte de novas tecnologias ou esgotamento das jazidas de alto teor, o que tem viabilizado o reaproveitamento de diversos tipos de rejeitos, tanto para o mesmo bem mineral aproveitado inicialmente como para sua introdução em outra cadeia produtiva, faz-se necessário aclarar o assunto.
A nosso ver, o item VIII do supracitado Parecer ainda deixa dúvidas quanto ao direito do titular em realizar o reaproveitamento dos rejeitos decorrentes de suas atividades, haja vista que essa é a prática vem sendo adotada sem restrição.
Da mesma forma, em relação ao item IX, cabe esclarecer que não temos como prática o titular informar a intenção de futuramente reaproveitar o rejeito. A rigor, o que se verifica é a pronta comunicação do interessado de que pretende realizar o reaproveitamento desse material, readequando, se for o caso, o seu PAE.
Por fim, entendemos ser oportuno deixar claro que o aproveitamento de qualquer outro bem mineral não constante do título, independente de ser rejeito ou estar contido no rejeito, necessita de ser aditado ao título."

2. Reexaminando a questão, verifico que as considerações levantadas no despacho transcrito acima justificam a revisão parcial das conclusões do PARECER Nº 00246/2017/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU.

3. Conforme já mencionado no referido parecer jurídico, a questão do regime jurídico para o reaproveitamento econômico ou reutilização de rejeitos e estéreis ganha complexidade quando tais resíduos estão depositados em pilhas ou represados em barragens situadas fora da área do título de lavra, acobertado, em alguns casos, por outro título minerário ou requerimento de direito minerário de titularidade de terceiros.

4. Na NOTA TÉCNICA Nº 02/2015-DIFIS-RRC (fls. 6-9), a CFAM/DIFIS/DNPM informou que, em se tratando de rejeitos que foram depositados em barragens ou pilhas integrantes da estrutura da mina, estejam eles dentro ou fora da poligonal do título de lavra, a própria titular, responsável por tais estoques de resíduos, adotam a prática de comunicar a intenção de futuro aproveitamento no plano de lavra, na parte em que trata da disposição e do armazenamento de rejeitos, estéreis e outros resíduos da lavra (Norma Reguladora da Mineração - NRM 19), ou mesmo em outros documentos técnicos. Confira:

"Este procedimento [de mencionar o eventual aproveitamento do rejeito] já é utilizado na prática pelas empresas de mineração, seja no Plano de Lavra, seja em outros documentos técnicos apresentados ao DNPM, sempre demonstrando a intenção de reaproveitamento futuro do minério contido no material depositado em bota-fora, em função de possíveis demandas de mercado ou aporte de novas tecnologias, esteja ou não situado na área titulada do empreendimento, em áreas adjacentes ou acobertado por uma servidão minerária. Procedimento este, bem distinto dos casos em que o Empreendedor não deposita com procedimentos técnicos o seu bota-fora resultante da lavra e beneficiamento, mas efetivamente descarta no meio ambiente com a intenção de incorporá-lo à natureza, ficando evidenciada a intenção de descarte do material rejeitado ao longo do processo produtivo do empreendimento mineiro e não o seu reaproveitamento futuro." (fl. 8)

5. Em sentido contrário, o assessor do Diretor-Geral do DNPM relata não ser a prática comum fazer constar do plano de lavra ou outros documentos técnicos a intenção de reaproveitar o rejeito, estéril e outros materiais de refugo estocados em pilhas ou barragens. O referido servidor informa que "o que se verifica é a pronta comunicação do interessado de que pretende realizar o reaproveitamento desse material, readequando, se for o caso, o seu PAE."

6. É evidente que esta manifestação jurídica não pretende - e nem poderia - dirimir tal controvérsia, cuja natureza é eminentemente técnica. Contudo, ao reestudar o assunto, constato que, sob a ótica jurídica, não pode o DNPM dispensar tratamento jurídico diferenciado para pilhas e barragens situadas fora do polígono do título de lavra em vigor exclusivamente com base na existência ou não de comunicação anterior por parte do titular de futuramente reaproveitar tais resíduos. Isso porque a legislação aplicável não estabelece a comunicação de tal intenção como requisito subjetivo para definir se o titular da lavra tem direito ou não à tal reaproveitamento.

7. Penso que, no caso, há que se aplicar exclusivamente o requisito objetivo, extraído a partir da interpretação conjuntada do art. 6º, "b", com o art. 59, parágrafo único, "h", todos do Código de Mineração, qual seja: se os rejeitos que foram depositados em barragens ou pilhas integrantes da estrutura da mina, fora da poligonal do título de lavra em vigor, a própria titular, responsável por tais estoques de resíduos, tem direito de reaproveita-los. Caso contrário ou seja, em se tratando de pilhas e barragens vinculadas a um título de lavra já extinto (por exemplo: caducado, cassado, decaído ou mesmo com prazo de vigência encerrado) ou resíduos da mineração que não foram estocados, mas devolvidos ao meio ambiente - tal direito não deve ser reconhecido. Nesse último caso, admite-se o aproveitamento desse material por terceiros que pleitearem e obtiverem direito de lavra na forma da lei.

8. É evidente, também, o aproveitamento do estéril / rejeito deve se restringir à(s) substância(s) mineral(is) constantes do título. Havendo interesse do titular da lavra de aproveitar economicamente qualquer outro bem mineral não constante do título de lavra - seja ele o próprio rejeito/estéril, seja outra substância mineral contida no material - há necessidade de aditamento do título de lavra, conforme exigido pelo parágrafo único do art. 47 do Código de Mineração.

9. Por oportuno e para reforçar a fundamentação do PARECER Nº 00246/2017/PF-DNPMSEDE/PGF/AGU e desta nota jurídica, ressalto que, na África do Sul, o tratamento jurídico dispensado à reutilização dos resíduos da mineração de modo geral (estéreis, rejeitos, etc.) é bastante similar ao regime jurídico brasileiro. O Ato nº 28, de 2002 (Mineral and Petroleum Resources Development Act 28 of 2002), que dispõe sobre a igualdade de acesso aos recursos minerais e petrolíferos da África do Sul, bem como sobre o seu desenvolvimento sustentável, diferencia os chamados "depósitos de resíduos"[1] dos "estoques de resíduos"[2], assegurando ao titular do título de lavra em vigor (responsável pela produção e armazenamento do resíduo da mineração), o direito exclusivo de reaproveitar a(s) substância(s) mineral(is) contida(s) nos "estoques de resíduos" (mas não nos "depósitos de resíduos"), desde que tal(is) substância(s) esteja(m) incluída(s) no título de lavra, enquanto tal título permanecer em vigência.[3]

10. Dessa forma, retífico parcialmente a conclusão do PARECER Nº 00246/2017/PF-DNPMSEDE/PGF/AGU, especificamente quanto aos dois últimos itens do seu parágrafo 54, na seguinte forma:

"54. Por todo o exposto acima, pode-se concluir que:

• o titular de um empreendimento mineiro em produção ou com lavra suspensa (operacional) faz jus a reaproveitar o rejeito, estéril e outros resíduos resultantes de sua atividade, ainda que depositados em pilhas e barragens situadas fora do polígono do título minerário (art. 6º, "b", combinado com o art. 59, parágrafo único, "h", do Código de Mineração), em homenagem aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e da confiança, na forma da normatização a ser editada pelo Diretor-Geral do DNPM; e
• havendo interesse do titular da lavra, responsável pelo estoque de tais resíduos, de aproveitar economicamente qualquer outro bem mineral não constante do título de lavra - seja ele o próprio rejeito/estéril, seja outra substância mineral contida no material - há necessidade de aditamento do título de lavra, conforme exigido pelo parágrafo único do art. 47 do Código de Mineração."

11. Esta nota passa a integrar o PARECER Nº 00246/2017/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU (componente digital seq. 3 no SAPIENS).

12. Encaminhe-se à Diretoria-Geral do DNPM.

Brasília, 29 de maio de 2018.

FREDERICO MUNIA MACHADO
Procurador-Chefe

Notas

[1] '"depósito de resíduos' significa qualquer estoque de resíduos remanescente do término, cancelamento ou vencimento de direito de prospecção, direito de lavra, permissão de lavra, direito de pesquisa ou direito de produção;" (Tradução livre de: "'residue deposit' means any residue stockpile remaining at the termination, cancellation or expiry of a prospecting right, mining right, mining permit, exploration right or production right;").
[2] '"estoque de resíduos' significa qualquer resto, descarte, rejeito, lama, fragmento, slurry, resíduo de rocha, areia de fundição, resíduo da planta de beneficiamento, cinza ou qualquer outro material resultante, ainda que incidentalmente, da operação de mineração e que é estocado, armazenado ou acumulado para potencial reutilização ou que é descartado pelo titular de um direito de lavra, permissão de lavra ou direito de produção;" (Tradução livre de: "'residue stockpile'means any debris, discard, tailings, slimes, screening, slurry, waste rock, foundry sand, beneficiation plant waste, ash or any other product derived from or incidental to a mining
operation and which is stockpiled, stored or accumulated for potential re-use, or which is disposed of, by the holder of a mining right, mining permit or production right;").
[3] Para maior aprofundamento: Elmarie van der Schyf , "Waste for one, wealth for another: what legal definitions reveal about secondary mining" ("Lixo para alguns, riqueza para outros: o que definições legais revelam sobre mineração secundária"), em Waste and Wealth: New Views on the Byproducts of Mining, MLIA Occasional Papers Series nº 1, 2017, pp. 20-21.

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DESPACHO SEI Nº32/2018

Processo: 48400.001809/2014-86

Interessado(s): DIRETORIA GERAL/DNPM
Destinatário(s): Diretoria de Fiscalização da Atividade Minerária

Senhor Diretor de Fiscalização da Atividade Minerária,

Aprovo o PARECER Nº 00246/2017/PF-DNPMSEDE/PGF/AGU, bem como a Nota n. 00243/2018/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU, do Senhor Procurador-Chefe da PF/DNPM, e encaminho os autos do presente processo a Vossa Senhoria, para prosseguimento.

Documento assinado eletronicamente por Victor Hugo Froner Bicca, Diretor-Geral, em 21/06/2018, às 18:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 1º, do art. 6º, do Decreto nº 8.539/2015.

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DESPACHO SEI Nº189/2018

Processo: 48400.001809/2014-86

Interessado(s): DIRETORIA GERAL/DNPM
Destinatário(s): Coordenação de Fiscalização do Aproveitamento Mineral

Ref.: Proc. Adm. DNPM n 48400.001.809/2014-86
Interessado: DNPM
Assunto: Aproveitamento de rejeitos de mineração.

Sr. Coordenador CFAM/DIFIS,

Após apresentação da NOTA n. 00243/2018/PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU (Doc SEI nº 0295344) aos autos e sua aprovação pelo Diretor - Geral do DNPM (Doc SEI n 0296654), encaminho o presente processo para elaboração, s.m.j., de minuta de Ato Normativo do Diretor Geral do DNPM sobre o assunto em tela, considerando as retificações no PARECER Nº 00246/2017/ PF-DNPM-SEDE/PGF/AGU citadas na referida Nota Jurídica, que passa a integrá-lo.

Atenciosamente,

WALTER LINS ARCOVERDE

Diretor de Fiscalização da Atividade Minerária
DIFIS/DNPM

Documento assinado eletronicamente por Walter Lins Arcoverde, Diretor(a), em 04/07/2018, às 15:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 1º, do art. 6º, do Decreto nº 8.539/2015.