PARECER/PROGE Nº 297/2008-FMM

PARECER/PROGE Nº 297/2008-FMM

Referência: Processo nº 48400-001303/2008-82
Interessada: Procuradora Jurídica do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM

Assunto: Consulta sobre averbação de cessão de requerimentos de direitos minerários solicitada antes da entrada em vigor da Portaria DNPM nº 199/2006.

Ementa: Cessão de requerimentos de direitos minerários. Pedidos de averbação apresentados antes da entrada em vigor da Portaria DNPM nº 199/2006. Inaplicabilidade do artigo 2º, parágrafo único, da Portaria DNPM nº 199/2006. A Portaria DNPM nº 199/2006, ao estabelecer a vedação de cessão e transferência de requerimentos de direitos minerários, não inovou no ordenamento jurídico, mas tão somente tornou expresso na norma uma interpretação já consolidada no Parecer CONJUR/MME nº 082/2005. Considerando a regra da irretroatividade de nova interpretação legal no âmbito da Administração Pública Federal (art. $2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99), há que se admitir a possibilidade de averbação de cessões de requerimentos pleiteadas até o dia útil imediatamente anterior à entrada em vigor da Portaria DNPM nº 199/2006.

RELATÓRIO

1. O processo em referência foi instaurado em razão do Memo nº 306/2008/PROGE, expedido em 17/6/2008, pelo qual a Procuradora Jurídica do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM, Dra. Ana Salett Marques Gulli, solicita ao signatário a elaboração de "(...) sobre a possibilidade jurídica de se deferir pedidos de averbação de cessão de requerimentos de direitos minerários formulados antes da entrada em vigor da Portaria DNPM nº 199, de 2006, para fins de uniformização de entendimentos no âmbito desta autarquia." (fl. 02).

FUNDAMENTAÇÃO

2. A questão tratada nos autos diz respeito à aplicação da vedação de cessão e transferência de requerimentos relativos à autorização de pesquisa, ao registro de licença e à permissão de lavra garimpeira a que se refere o art. 2º, parágrafo único, da Portaria DNPM nº 199/2006 aos pedidos de averbação formulados antes da entrada em vigor do referido normativo.

3. Entendo que a análise desta questão jurídica exige um breve relato da evolução da matéria no âmbito do DNPM.

4. Em 22/08/1996, por ocasião da análise de consulta encaminhada pelo Diretor-Geral do DNPM, a Procuradoria-Geral do DNPM proferiu o Parecer/PROGE nº 034/96 (cópia anexa), pela qual a então Procuradora Autárquica Ana Eustratia Sofoulis Hadjirallis concluiu pela impossibilidade jurídica de transferência de requerimentos de permissão de lavra garimpeira - e, por conseguinte, requerimentos de autorização de pesquisa - por falta de previsão legal.

5. Contudo, o Parecer CONJUR/MME nº 062/97, da lavra do então Consultor Jurídico do Ministério de Minas e Energia José Calazans Junior, modificou o entendimento consagrado no parecer referido acima, para admitir a transferência dos requerimentos que já marquem prioridade sobre a área (cópia anexa). Esse parecer da CONJUR/MME possui a seguinte ementa:

"1. Requerimento de autorização de pesquisa mineral - Direito de prioridade - Possibilidade jurídica de transferência. Derrogação da restrição do inciso I do art. 22 do Código de Mineração. Incidência da regra do § 3° do art. 176 da Constituição.
2. Lavra garimpeira Incidência de requisitos específicos a aquisição da prioridade, no caso de requerimento de permissão." (grifos no original)

6. Contudo, oito anos depois, em novo parecer jurídico, da lavra do Assessor Jurídico Pedro Marcelo Dittrich, a CONJUR/MME modificou novamente esse posicionamento para vedar qualquer cessão envolvendo requerimentos, inclusive a transferência direito de prioridade. Assim, voltou a viger, no âmbito da administração pública, a interpretação fixada no passado pelo Parecer/PROGE nº 034/96. Confira, abaixo, a ementa do Parecer CONJUR/MME 082/2005 (cópia anexa), que foi aprovado por despacho da então Ministra de Minas e Energia Dilma Rousseff:

"Impossibilidade jurídica de transferência de requerimentos no âmbito do direito minerário; impossibilidade de transferência do direito de prioridade no caso de existência de interesse público que demonstre a inconveniência da outorga dos títulos minerários; inexistência de valor patrimonial relativo ao direito de prioridade."

7. Corroborando desse entendimento, a Portaria DNPM nº 199/2006 "passou a vedar" a cessão de qualquer requerimento de pesquisa, registro de licença ou permissão de lavra garimpeira. É o que estabelece o parágrafo único do seu artigo 2°, que tem a seguinte redação:

"Art. 2°. (...)
Parágrafo único. Não será admitido (!) cessão ou transferência, parcial ou total, de requerimento de pesquisa, registro de licença e permissão de lavra garimpeira."

8. Contudo, a questão jurídica tratada nos autos não diz respeito à possibilidade ou não da cessão de requerimentos de direitos minerários, mas a aplicação da vedação expressa no artigo 2º, parágrafo único, da Portaria DNPM nº 199/2006 aos pedidos de averbação de cessão apresentados ao DNPM antes da entrada em vigor da referida portaria.

9. Nesse sentido, entendo que a Portaria DNPM nº 199/2006, ao estabelecer literalmente a vedação de cessão e transferência de requerimentos de direitos minerários, não inovou no ordenamento jurídico, mas tão somente tornou expresso na norma uma interpretação já adotada no Parecer CONJUR/MME nº 082/2005. A partir desse fato pode-se concluir pela inexistência de conflito de normas a justificar a aplicabilidade ou não da regra da incidência imediata da nova norma processual ou do princípio da irretroatividade das leis em face de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada.

10. Se hipoteticamente admitíssemos que a proibição da cessão e transferência de requerimentos surgiu somente a partir da edição da Portaria DNPM nº 199/2006, outra conclusão não se poderia chegar senão pela ilegalidade do referido normativo. Observe que normas infralegais não podem inovar no ordenamento jurídico, mas somente regulamentar dispositivos legais já exisitentes, dando-lhes aplicação prática. Esse raciocínio, aliás, decorre da garantia expressa no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal ("II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."). Assim, se a
    Portaria DNPM nº 199/2006 estivesse, por si só, vedando a cessão de requerimentos, sem qualquer embasamento legal, ela seria inválida por ofensa ao princípio da reserva legal.[1]

11. A bem da verdade, o que ordenamento jurídico estabelece não é exatamente uma vedação aos atos de cessão e transferência de requerimentos de direitos minerários. Ao prever tão somente a cessão e transferência de títulos minerários, o legislador constituinte excluiu, por omissão, a hipótese de cessão e transferência de requerimentos. Essa é, aliás, uma das conclusões do Parecer CONJUR/MME nº 082/2005, que acrescenta, ainda, que "(... ) o regime de transferência dos títulos minerários não pode ser aplicado por analogia aos simples requerimentos, por se constituírem em figuras jurídicas distintas".

12. Assim, o artigo 2º, parágrafo único, da Portaria DNPM nº 199/2006 não pode ser lido como uma vedação expressa à realização do negócio jurídico, mas como o reconhecimento da impossibilidade jurídica da realização da cessão, por ausência de previsão legal.

13. Nada impede, porém que as partes firmem, ainda na fase de requerimento, um termo de promessa de cessão de direitos minerários, a ser concluída após a possível outorga do título minerário pleiteado. Nesse caso, o compromisso vincularia as partes à celebração futura de termo de cessão de direitos minerários.

14. Retomando a discussão anterior, parece-me, portanto, que a solução para a questão exposta nos autos exige análise de conflito de normas. Na verdade, a resposta se encontra na possibilidade ou não de se aplicar, de modo retroativo, a nova interpretação fixada pelo Parecer CONJUR/MME nº 082/2005, posteriormente corroborada pela Portaria DNPM nº 199/2006.

15. Nesse contexto, a Lei nº 9.784/99 é expressa ao vedar à Administração Pública Federal aplicar retroativamente uma nova interpretação de lei. É o que estabelece o art. 2º, parágrafo único, da referida lei:

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
.........................
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação."

16. É fácil constatar que a vedação de aplicação retroativa de nova interpretação legal é regra que visa dar eficácia ao princípio da segurança jurídica, que é tratado da seguinte forma por José dos Santos Carvalho Filho:

"2.5. Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança)
Aos seres humanos e às instituições normativas estatais interessa a confiança jurídica nas relações jurídicas e na estabilidade das regras jurídicas. Se por um lado, não se pode relegar o postulado de obediência estrita aos comandos e parâmetros estabelecidos na lei, de outro é preciso evitar que situações jurídicas permaneçam por todo o tempo em nível de instabilidade, o que, evidentemente, provoca incertezas e receios entre os indivíduos. (...)
Os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança passaram a constar de forma expressa do art. 54 da Lei nº 9.784 de 29.1.1999, nos seguintes termos: "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé." A norma, como se pode observar, conjuga os aspectos de tempo e boa-fé, mas se dirige essencialmente a estabilizar relações jurídicas pela convalidação de atos administrativos inquinados de vício de legalidade.

(...) No campo do direito positivo, merece citação as Leis nº 9.868 de 10.11.99 (processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade declaratória e de constitucionalidade), e 9.882 de 3.12.99 (processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental), nas quais é reconhecido expressamente que a decisão nas referidas ações passa ter eficácia "a partir de seu trânsito em julgado, ou a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social", mantendo-se, por conseguinte, os efeitos pretéritos da lei declarada inconstitucional e resguardando-se a confiança depositada pelo indivíduo na lei editada pelos poderes políticos.

Doutrina moderna, calcada inicialmente no direito alemão e depois adotada no direito comunitário europeu, advoga de que o entendimento de que a tutela da confiança legítima abrange, inclusive, o poder normativo da Administração, e não apenas os atos de natureza concreta por ela produzidos. Cuida-se de proteger expectativas dos indivíduos oriundos da crença de que disciplinas jurídico-administrativas são dotadas de certo grau de estabilidade. Semelhante tutela demanda o preenchimento de dois requisitos: 1º) a ruptura inesperada da disciplina vigente; 2º) a imprevisibilidade das modificações.

Em tais hipóteses, cabe à Administração adotar algumas soluções para mitigar os efeitos das mudanças: uma delas é a exclusão do administrado do novo regime jurídico: outra, o anúncio de medidas transitórias ou de um período de vacatio; outra ainda, o direito do administrado a uma indenização compensatória pela quebra da confiança decorrente de alterações em atos normativos que acreditava sólidos e permanentes. É claro que a matéria ainda está em fase de estudos e desenvolvimento, mas, inegavelmente, constitui uma forma de proteger a confiança e as expectativas legítimas na estabilidade normativa, desejável em qualquer sistema jurídico."[2]

17. Com efeito, acredito ser absolutamente impertinente aplicar a "vedação" da cessão de requerimentos aos instrumentos apresentados ao DNPM antes da mudança de interpretação pela Administração Pública.

18. Admitir interpretação contrária, vedando-se a averbação das cessões apresentadas ao DNPM antes da mudança de interpretação, poderia impor ao empreendedor um dano patrimonial inesperado e injusto, porquanto não deu causa ao prejuízo, desestimulado, em última análise, todo setor mineral brasileiro.

19. É de se ressaltar que, à época, a cessão de requerimentos que já marcassem prioridade sobre a área era considerada pela própria Administração Pública Federal como um negócio jurídico válido e eficaz, havendo no DNPM inúmeros casos de averbação desse tipo de operação.

20. Com efeito, não pode a autarquia surpreender os minerador com a insegurança decorrente de uma reviravolta na interpretação da lei. Em especial em um ramo da economia nacional que, por sua natureza, exige aplicação maciça de recursos financeiros em pesquisa de alto risco, há que se garantir ao empreendedor o máximo de segurança, sob pena de retração dos investimentos no setor.

21. Assim, em homenagem ao princípio da confiança nas instituições públicas e em defesa da boa-fé dos administrados, a cessão deve ser tolerada, apesar de limitadamente eficaz.

22. Ademais, a aplicação retroativa da nova interpretação certamente acarretaria tratamento não igualitário entre os diversos requerentes de direitos minerários, pois enquanto uns seriam contemplados com a averbação da cessão (no caso do pedido de averbação ter sido analisado e anuído pelo DNPM antes da mudança de interpretação), outros teriam seus pedidos de averbação negados, na hipótese de serem apreciados sob a égide do novo entendimento jurídico.

23. Diante do exposto acima, não há outra solução senão admitir a possibilidade de se averbar as cessões de requerimentos requeridas sob a égide da interpretação anterior. Como marco dessa modificação de posicionamento, deve-se fixar a data de entrada em vigor da Portaria DNPM nº 199/2006, pois o Parecer CONJUR/MME nº 082/2005, não obstante ter sido aprovado pela Ministra de Minas e Energia, não foi publicado na impressa oficial, sendo que seu teor foi divulgado exclusivamente às partes interessadas. Assim, para evitar afronta ao princípio da publicidade, há que se considerar como marco divisor 17/07/2006, data de publicação e entrada em vigor da Portaria DNPM nº 199/2006.

CONCLUSÃO

24. Diante do exposto acima, o parecer é pela possibilidade jurídica de se deferir pedidos de averbação de cessão de requerimentos de direitos minerários formulados até o dia útil imediatamente anterior à entrada em vigor da Portaria DNPM nº 199/2006.

25. Sugere-se, caso este parecer seja aprovado, que seja a Diretoria do DNPM, bem como os Chefes de Distritos, cientificados do posicionamento ora adotado.

26. Recomenda-se, também, a disponibilização e divulgação deste parecer jurídico no sítio do DNPM na Internet, com vistas a tornar público o entendimento exposto acima.

Brasília, 18 de junho de 2008.

FREDERICO MUNIA MACHADO
Assistente da Procuradoria Jurídica do DNPM para Assuntos Minerários
OAB/DF nº 20.258 SIAPE 01553385

[1] Segundo José Afonso da Silva, o princípio da reserva de lei "(...) consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal (...)" (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2001, 19ª ed. rev. atual., p. 425)

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, 17ª edição, pp-29-31 (grifos no original)

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DESPACHO

Referência: Processo nº 48400-001303/2008-82
Interessado: Procuradora Jurídica do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM

Aprovo com força normativa no âmbito do DNPM o PARECER/PROGE nº 297/2008-FMM e determino a adoção das providências descritas abaixo:

(a) a expedição de memo-circular à Diretoria do DNPM e aos Chefes de Distritos cientificando-os do posicionamento adotado no parecer supramencionado; e

(b) a disponibilização e divulgação do PARECER/PROGE nº 297/2008-FMM no sítio do DNPM na Internet, com vistas a torná-lo público.

Brasília, 30 de junho de 2008.

MIGUEL ANTONIO CEDRAZ NERY
Diretor-Geral

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DESPACHO

Referência: Processo nº 48400-001303/2008-82
Interessado: Procuradora Jurídica do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM

Aprovo o PARECER/PROGE nº 297/2008-FMM nos termos da sua fundamentação.

Encaminhem-se os autos à Diretoria-Geral com sugestão de que o parecer mencionado acima seja aprovado com força normativa no âmbito do DNPM. Recomenda-se, ainda, a adoção das providências descritas nos itens 25 e 26 da referida manifestação jurídica.

Brasília, 30 de junho de 2008.

Ana Salett Marques Gulli
Procuradora Jurídica do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM