PARECER Nº 461/2010/HP/PROGE/DNPM

PARECER Nº 461/2010/HP/PROGE/DNPM

PROCESSO n. 48400-001188/2010-93
INTERESSADA: Procuradora-Chefe do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM
ASSUNTO: Consulta sobre a possibilidade de recebimento, por parte de ente público, de participação nos resultados da lavra.

I. Artigo 176, § 2.º da Constituição Federal e artigos 11, 'b', e 12 do Código de Mineração. Participação nos resultados da lavra. Natureza. Compensação dirigida ao proprietário do solo particular, que não se destina às pessoas jurídicas de direito público, uma vez que aos entes estatais está reservada unicamente a participação prevista no artigo 20, § 1.º da Carta Política.

Senhora Procuradora-Chefe,

RELATÓRIO

1. O processo em referência foi instaurado em razão do MEMO N. 377/2010/PROGE/DNPM, de 30 de setembro de 2010, pelo qual Vossa Senhoria solicita a elaboração de parecer "sobre a possibilidade jurídica de recebimento, por parte de ente público, de participação nos resultados na lavra" (fl. 02).

2. Definido o objeto sobre o qual se reclama o parecer, passa-se à respectiva análise e manifestação

FUNDAMENTAÇÃO

3. Um estudo a respeito da natureza e alcance da participação nos resultados da lavra não pode prescindir de uma exposição acerca de seus antecedentes constitucionais, ainda que de modo sucinto.

4. Tomando-se como ponto de partida a Constituição Republicana de 1891, constata-se que aquela Carta consagrou o regime de acessão, segundo o qual a propriedade do solo incluía a das minas, conforme estabelecido em seu artigo 72, § 17 [1].

05.Não é difícil perceber que, sob o mencionado regime, o desenvolvimento e o incremento das atividades de mineração dependiam primordialmente da iniciativa e estavam subordinados aos interesses dos proprietários do solo, também senhores do subsolo.

6. A Constituição de 1934 pôs fim ao sistema de acessão, conferindo, porém, ao proprietário do solo, a preferência para habilitação à exploração e aproveitamento econômico dos recursos minerais ou a participação nos lucros da futura lavra [2].

7. Em consonância com o novo texto constitucional, estabelecia o Decreto n.º 24.642/34:

Art. 3.°...
§ 5° As autorizações de pesquisa e concessões de lavra serão conferidas exclusivamente a brasileiros e a emprezas organizadas no Brasil.
§ 6° Ao proprietario da jazida será assegurada:
a) preferencia para a respectiva lavra;
b) ou uma razoavel coparticipação nos lucros quando a lavra for concedida a outrem.
Art. 4º A jazida é bem immovel e tida como cousa distincta e não integrante do solo em que está encravada. Assim a propriedade da superficie abrangerá a do sub-solo na forma do direito comum, exceptuadas, porem, as substancias mineraes ou fosseis uteis á industria.
...
Art. 10. Os proprietarios das jazidas conhecidas e os interessados na pesquisa e lavra delaas por qualquer titulo valido em direito serão obrigados a manifestal-as dentro do prazo de um (1) anno contado da data da publicação deste Codigo e na seguinte forma:
...
Art. 11. O proprietario ou interessado que não satisfizer as exigencias do art. 10 perdera ipso facto todos os seus direitos sôbre a jazida, que será considerada desconhecida na forma do § 2º do art. 5º.

8. Percebe-se que, paralelamente à implantação do direito de preferência, foi assegurada por meio da legislação infraconstitucional a integração definitiva das minas ativas ou conhecidas ao patrimônio do proprietário do imóvel em que se encontravam, reconhecendo-se, deste modo, mediante o manifesto de mina, a propriedade legitimamente adquirida sob a égide do ordenamento jurídico anterior.

9. De acordo com Carlos Luiz Ribeiro [3], "a Constituição de 1937 manteve as regras da anterior, relativamente à propriedade minerária, não apresentando alterações significativas". Manteve, também, a preferência até então conferida ao proprietário do solo, bem como a alternativa de participar dos lucros da exploração [4].

10. Sob a vigência da Constituição de 1946, o proprietário da superfície continuou contemplado com a preferência na obtenção dos direitos minerários. A nova Carta, contudo, não reeditou o preceito alusivo à participação nos lucros [5].

11. O constituinte de 1967 extinguiu o direito de preferência e fez surgir, em seu lugar, o direito de participação nos resultados da lavra [6], regulamentado pelos artigos 11, 'b', e 12 do Código de Mineração editado pelo Decreto-Lei n.º 227, de 28 de fevereiro de 1967 [7].

12. O motivo que inspirou a mudança foi indicado pelo Ministro Costa Cavalcanti, nos termos abaixo reproduzidos, ao expor ao Presidente da República as razões da Regulamentação do novo Código de Mineração, baixada pelo Decreto 62.934, de 02.07.1968:

"3. Na realidade, para que a indústria minerária brasileira pudesse acompanhar a demanda que the é imposta pelo crescente desenvolvimento econômico do país, tornava-se necessário dotá-la de condições capazes de a tornar objetiva, atuante e dinâmica, através da ação conjugada dos poderes públicos e dos particulares.
4. A reformulação em apreço teve início com a promulgação da atual Constituição que, no capítulo referente às jazidas e minas, inspirada na experiência de órgãos técnicos deste Ministério, colocou o problema em termos realistas, suprimindo o antigo direito de preferência, que até então assistia ao proprietário do solo (Constituição de 1946, art. 153, § 1º) para substitui-lo pelo direito de participação nos resultados da lavra (Constituição de 1967, art. 161, § 2º)" (ênfase acrescentada).

13. Do breve relato apresentado, depreende-se que os antecedentes do direito de participação remontam ao sistema de acessão, que foi extinto quando a Constituição de 1934 estabeleceu a separação entre a propriedade do solo e a dos recursos naturais do subsolo, pondo fim, assim, a uma forma de concentração prejudicial ao desenvolvimento da indústria mineral do País.

14. As Constituições de 1937 e 1946 mantiveram os mesmos princípios, com exceção da omissão desta última quanto à co-participação.

15. No entanto, conforme observa Pedro A. Salomé de Oliveira "persistindo as mesmas dificuldades para o incremento da mineração, dado que o superficiário, pelas mesmas razões do período do sistema de acessão, não tomava a iniciativa pela mineração e, na maioria das vezes, quando notificado do requerimento de direitos por terceiro, exercia a preferência para evitar a intromissão de pessoas e trabalhos estranhos em seus terrenos, conturbando sua exploração tradicional, nova alteração se impôs para o fim de liberar de vez o acesso ao subsolo por parte do real interessado na produção mineira"[8].

16. Em decorrência, segundo o mesmo jurista, a Lei Maior de 1967, em seu art. 161, §§ 1º, 2º e 3º (art. 168, § 1.º, 2.º e 3.º, na redação dada pela EC 1/69), conservou a dualidade e o regime de autorização e concessão exclusivamente a brasileiros e a empresas organizadas no País, substituindo o direito de preferência do proprietário do solo pelo direito de participação nos resultados da lavra.

17. A análise da evolução histórica do direito de participação permite, portanto, concluir, segundo autorizada doutrina, tratar-se "nitidamente de uma compensação pela extinção do direito de preferência assegurado nas égides constitucionais de 1934, 1937 e 1946 ao proprietário do solo pela exploração e aproveitamento dos recursos minerais, o qual, por sua vez, the havia sido atribuído em função da perda do direito de propriedade sobre esses recursos existentes no subsolo, em face da sua estatização e da instituição do regime de concessão para o seu aproveitamento, advindas da Constituição de 1934"[9].

18. Opinião semelhante de outro estudioso do tema [10] realça a natureza compensatória da participação nos resultados da lavra em face da perda de um direito garantido pelo sistema constitucional anterior. Confira-se:

"Desta forma, o direito de preferência com a alternativa de coparticipação nos lucros introduzidos no sistema jurídico pátrio pela Constituição de 1934 carece de vínculo jurídico com o sistema anterior. Resta apenas a configuração daquelas inovações - a preferência e a co-participação nos lucros - como benesses implantadas estrategicamente para amenizar um possível impacto e uma incômoda reação provocados pela sensação de perda de um direito de propriedade, o que lhes empresta uma natureza compensatória de caráter eminentemente político.
"Ressalte-se, porém, que, se o direito de preferência representava uma derradeira oportunidade para o proprietário do solo aventurarse no ramo mineiro, a participação nos lucros significava a confortável alternativa de auferir ganhos sem ter feito investimentos, sem ter corrido riscos e sem ter despendido esforços, residindo nesta a verdadeira compensação.
"Idêntico fenômeno ocorreu em 1967, na substituição do direito de preferência do proprietário do solo pela participação nos resultados da lavra, processando-se, na verdade, a institucionalização da participação nos lucros como regra geral regulamentada e definitiva. Decorreu da mesma motivação política e produziu os mesmos efeitos quanto à determinação de sua natureza igualmente compensatória."[11] (ênfase acrescentada).

19. Destarte, a participação nos resultados da lavra, na forma instituída pela Constituição de 1967, não deve ser vista como uma espécie de compensação pelos transtornos ou prejuízos materiais causados com a extração mineral em terrenos de propriedade particular, pois se esse fosse seu propósito não teria o valor fixado em termos percentuais do imposto único sobre minerais (CF/1967, art. 161, § 3.º), mas guardaria relação direta com o dano ou o desfalque patrimonial que devesse cobrir ou reparar.

20. Como visto, nos moldes em que foi concebida, a importância paga não variaria em função da diminuição patrimonial ou do prejuízo eventualmente causado ao dono do imóvel. Assim, o proprietário de um terreno improdutivo ou subutilizado receberia, a título de participação nos resultados da lavra, o mesmo valor devido caso sua propriedade abrigasse, por exemplo, uma lavoura altamente rentável ou um numeroso rebanho.

21. Não se tratava, portanto, de uma indenização, no sentido próprio do termo, razão adicional para prevalecer o entendimento segundo o qual tinha uma natureza compensatória de caráter político [12].

22. É importante destacar, ainda, para os fins do presente pronunciamento, que a participação instituída para compensar a perda do direito de preferência teve como destinatário, não o Estado, mas aquele que, na vigência da ordem constitucional anterior, estava em condições de obter preferencialmente o consentimento para a pesquisa ou a lavra mineral, isto é, o particular de quem foi suprimida, com o novo regime, a primazia que desfrutava em relação a outros possíveis interessados em explorar os recursos minerais.

23. A participação do proprietário do solo assim caracterizada foi mantida, em sua essência, pela Constituição de 1988, nos termos do artigo 176, § 2.º, com o seguinte teor:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
...
§ 2° - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

24. Parece, pois, razoável entender que o § 2.º do artigo 176, da atual Constituição, reafirmou a continuidade do instituto da participação do proprietário do solo no resultado da lavra e, dessa forma, tem também em mira o titular do domínio de terras particulares nas quais se dê a extração mineral, não incidindo sobre aquelas situações em que a lavra se desenvolve em terras públicas. Em outras palavras, não regula o pagamento de valores devidos ao Poder Público em decorrência do exercício de atividades de aproveitamento mineral, mas se refere aos casos em que a exploração se dá em solo particular.

25. A participação do Estado nos resultados da lavra está regulada em outro dispositivo e é devida em função de outra hipótese capaz de ensejar esse direito, enfim, de outro fato gerador.

26. Com efeito, estabelece a Carta Política de 1988:

Art. 20. São bens da União:
...
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

27. Segundo o mandamento constitucional em apreço, norma expressamente demandante de integração ulterior, cujos contornos definitivos foram dados pelas Leis 7.990/89 e 8.001/90 [13], a participação no resultado da exploração de recursos minerais (ou, alternativamente, a compensação financeira que menciona) é devida em decorrência do aproveitamento de um bem da União Federal no território desta, dos Estados, dos Municípios ou Distrito Federal. Neste caso, não é a propriedade do solo que determina o direito à participação, mas a localização da jazida objeto de exploração "no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona económica exclusiva".

28. A Constituição Federal admite, dessa forma, duas modalidades de participação no resultado da exploração mineral, em razão do sujeito a que se destina: a participação devida ao particular pela extração de recursos minerais realizada em terrenos de sua propriedade (art. 176, § 2.º); e aquela devida aos diversos entes federativos, pela atividade minerária realizada nos respectivos territórios (art. 20, § 1.º).

29. Nada há na Lei Maior a sugerir a intenção de contemplar os entes políticos que formam a República Federativa do Brasil (CF/88, arts. 1.º e 18), ainda que eventualmente, com uma dupla participação, uma decorrente do exercício de atividade minerária no respectivo espaço territorial, e outra pelo fato de estar a jazida, ocasionalmente, localizada em terreno de sua propriedade [14].

30. Entender de modo diverso significaria onerar a mineração sem base em determinação expressa e inequívoca das normas de regência.

31. A legislação infraconstitucional, ao que tudo indica, absorveu corretamente o espírito que impregna a disciplina constitucional da matéria, que aponta para a prevalência de uma orientação restritiva à imposição de ônus ao desenvolvimento do setor mineral. Exemplifica essa afirmação a norma do artigo 27, V, do Código de Mineração, que isentou o titular da pesquisa do pagamento de renda quando a atividade depender da ocupação de terrenos públicos.

32. Não se pode olvidar que a mineração, por força de disposição constitucional (art. 176), reveste-se de interesse nacional, que se traduz pela assertiva de que ao Estado compete fomentar e viabilizar o aproveitamento dos bens minerais. Por isso, a exploração de recursos minerais deve ser, na medida do possível, atrativa e desprovida de obstáculos e encargos que dificultem, desestimulem ou requeiram do empreendedor gastos ou despendimento de energia e trabalho excessivos.

33. Note-se que o interesse nacional não apenas cria obrigações especiais relativas à exploração, mas assegura, por outro lado, privilégios, ou melhor, procura garantir condições favoráveis ao desenvolvimento da atividade exploratória devido à sua importância para o Estado.

34. Por conseguinte, se, por um lado, o interesse do proprietário do solo particular em ter a preferência da exploração mineral entrava em conflito com o de outros possíveis pretendentes à lavra, justificando a instituição de uma compensação pela perda dessa prerrogativa, por outro, essa dicotomia de interesses não existe entre o Estado e aquele a quem o Poder Público outorga o direito de lavra, já que este exerce a atividade mineração no interesse daquele. Eis mais uma razão para não aplicar a regra do artigo 176, § 2.º da Constituição aos entes estatais.

35. Questão que merece ser considerada diz respeito à aplicação da tese ora exposta às autarquias. Caberia a estas entidades a participação nos resultados da lavra realizada em terras de sua propriedade?

36. A resposta negativa, salvo melhor juízo, se impõe.

37. É que, embora a autarquia seja dotada de uma personalidade jurídica própria, gozando de autonomia administrativa e financeira, como pessoa de direito público interno traz ínsita, para a consecução dos fins estabelecidos pelo ente político que a criou, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida e constitui um agente da atuação do Estado.

38. Notável doutrinador chega a referir-se às autarquias como pessoas "intra-estatais"15.

39. Hely Lopes Meirelles, por sua vez, afirma [16]:

"(...) A autarquia integra o organismo estatal; a entidade paraestatal justapõe-se ao Estado, sem com ele se identificar. Aquela é intraestatal; esta é extra-estatal. A autarquia está no Estado; o ente paraestatal situa-se fora do Estado, ao lado do Estado, paralelamente ao Estado, como indica o próprio étimo da palavra paraestatal. Isto explica porque os privilégios administrativos (não os políticos) do Estado se transmitem natural e institucionalmente às autarquias (...).
"Caracteres - A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos (...)". (ênfase acrescentada).

40. Juntamente com a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, as respectivas autarquias integram o conceito de Fazenda Pública (o "Estado em juízo") e desfrutam não apenas das mesmas prerrogativas e poderes (inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade de bens; submissão ao regime de precatórios; imunidade de impostos do art. 150, VI, 'a', da Constituição etc), mas, também, são alcançadas pelas sujeições que vinculam os demais entes estatais (controle pelo Tribunal de Contas; responsabilidade objetiva por atos praticados por seus agentes; regime de pessoal idêntico ao da Administração Direta; licitação para fins de contratação, ressalvados os casos de inexigibilidade e dispensa etc)

41. É inevitável, por isso, reconhecer uma identificação da autarquia com o Estado. Desse modo, não seria incorreto afirmar que as autarquias são, em verdade, "o Estado agindo de forma descentralizada".

42. A propósito, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro [17]:

"Perante os particulares, a autarquia aparece como se fosse a própria Administração Pública, ou seja, com todas as prerrogativas e restrições que informam o regime jurídico-administrativo."

43. Diante do que foi expendido, não parece aceitável pretender que as autarquias e mesmo as fundações públicas [18] sejam sujeitos do direito de participação nos resultados da lavra, previsto no artigo 176, § 2.º, da Constituição, porquanto não são pessoas jurídicas de direito privado, mas entes integrantes do respectivo organismo estatal ao qual se encontrem vinculadas e, por essa razão, abarcados pelo disposto no artigo 20, § 1.º da Lei Maior.

44. A orientação ora proposta não afasta a possibilidade de que determinado ente estatal, seja da Administração Direta, seja da Administração Indireta, obtenha, amigável ou judicialmente, a reparação de eventuais danos causados pela mineração em terras de seu domínio. Todavia, a obrigação que vier a recair sobre o minerador não terá o caráter de participação, mas de indenização ligada aos prejuízos efetivamente advindos, conforme o caso, com a pesquisa, lavra ou servidão, a ser fixada, quando devida, de acordo com os artigos 27, 47, VIII e 60 do Código de Mineração, mas também segundo as regras do direito comum, como fonte supletiva admitida pelo artigo 83 do mesmo diploma legal.

45. De qualquer modo, diante do vigente ordenamento constitucional, cabe aos entes estatais apenas a participação pela realização de extração mineral no respectivo território, prevista no artigo 20, § 1.º da Constituição, nada lhes sendo devido a título da participação instituída no art. 176, § 2.º, quando a jazida explorada se encontrar encravada em terreno de sua propriedade, orientação que, pelas razões acima aduzidas, se estende às respectivas autarquias.

CONCLUSÃO

46. Posto isso, salvo melhor juízo, parece lícito concluir que:

a) a participação nos resultados da lavra de que tratam os artigos 11, b', e 12 do Código de Mineração, bem como o artigo 176, § 2.º da Constituição Federal, em razão de sua origem e natureza, não se destina às pessoas jurídicas de direito público, mas aos proprietários do solo particular;
b) a participação devida ao Estado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) restringe-se à hipótese prevista no artigo 20, § 1.º da Carta Política, cujos contornos definitivos foram dados pelas Leis 7.990/89 e 8.001/90, sendo cabível em função da exploração de recursos minerais "no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva", nada havendo na legislação de regência a indicar a intenção de atribuir aos entes estatais, incluídas as autarquias e fundações públicas, a possibilidade de auferir uma segunda participação, mesmo quando a extração ocorrer em terras de seu domínio.

À consideração superior.

Brasília (DF), 04 de outubro de 2010.

Herbert Pereira da Silva
Procurador Federal
Matr. 1220847 - OAB(DF) 26842

[1] Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes.
§ 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.
As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria.

[2] A propósito, dizia a Constituição Federal de 1934:
Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
Art 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei.
§ 1º - As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietário preferência na exploração ou co-participação nos lucros.

[3] Direito minerário escrito e aplicado. - Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 12.

[4] Eis os dispositivos da Constituição de 1937:
Art 143 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização federal.
§ 1º - A autorização só poderá ser concedida a brasileiros, ou empresas constituidas por acionistas brasileiros, reservada ao proprietário preferência na exploração, ou participação nos lucros.

[5] Assim dispunha a Carta Política de 1946:
Art 152 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
Art 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica depende de autorização ou concessão federal na forma da lei.
§ 1º - As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no País, assegurada ao proprietário do solo preferência para a exploração. Os direitos de preferência do proprietário do solo, quanto às minas e jazidas, serão regulados de acordo com a natureza delas.

[6] Dispôs a Constituição de 1967:
Art 161 - As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
§ 1º - A exploração e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica dependem de autorização ou concessão federal na forma da lei, dada exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no País.
§ 2º - E assegurada ao proprietário do solo a participação nos resultados da lavra; quanto às jazidas e minas cuja exploração constituir monopólio da União, a lei regulará a forma da indenização.
§ 3º - A participação referida no parágrafo anterior será igual ao dízimo do imposto único sobre minerais.

[7] A redação original dos dispositivos mencionados era a seguinte:
Art 11. Serão respeitados na aplicação do regime de Autorização Concessão, subordinados aos preceitos dêste Código:
...
b) o direito de participação nos resultados da lavra, que corresponde ao dízimo do impôsto único sôbre minerais, aplica-se às concessões outorgadas após 14 de março de 1967.
Art. 12 O direito de participação de que trata o artigo anterior não poderá ser objeto de transferência ou caução separadamente do imóvel a que corresponder, mas o proprietário deste poderá:
I - transferir ou caucionar o direito ao recebimento de determinadas prestaçoes futuras;
II - renunciar ao direito.
Parágrafo único Os atos enumerados neste artigo somente valerão contra terceiros a partir da sua inscrição no Registro de Imóveis.

[8] Oliveira, Pedro A. Salomé de. A participação do proprietário do solo nos resultados da lavra. In: Souza, Marcelo Mendo Gomes de (coord.). Direito minerário aplicado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p.

[9] Gonçalves, Andréa Viggiano. A participação do proprietário do solo nos resultados da lavra de mina manifestada. In: Souza, Marcelo Mendo Gomes de (coord.). Direito minerário em evolução. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009, p. 285.

[10] A respeito do assunto, merece transcrição o seguinte excerto do voto condutor do acórdão prolatado pelo STF, em 09.12.1970, no Recurso Extraordinário n.º 67977/DF, que teve como relator o Ministro Djaci Falcão:
"O constituinte de 1946 ao conceder o direito de preferência ao superficiário quis amenizar a situação do proprietário em face da inovação contida no art. 152, segundo o qual 'as minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'águas, constituem propriedade distinta do solo para efetio de exploração ou aproveitamento industrial'.
Sobrevindo a Carta Política de 1967, após estabelecer no art. 161, caput, norma semelhante à do art. 152 da Constituição de 1946, passou a dispor:
...
Vê-se, à leitura do citado § 2º, a abolição da preferência conferida ao proprietário do solo na exploração das minas e jazidas, pelo constituinte de 1946, e a adoção da garantia da participação nos resultados da lavra. Em síntese, o sistema de preferência para exploração foi substituído pelo da participação nos resultados da lavra".

[11] Oliveira, Pedro A. Salomé de. Obra citada, p. 182

[12] Sérgio Jacques de Moraes, ex-Procurador jurídico do DNPM, conseguiu resumir a questão de forma muito apropriada, razão pela qual suas palavras são a seguir reproduzidas:
"Do momento em que o legislador retirou do proprietário do solo o direito sobre o subsolo mineralizado, constituídos que foram em imóveis distintos, não sem antes, como já dito, reconhecer direitos individuais adquiridos e modificados pela nova situação jurídica, cuidou de estabelecer uma forma pela qual a propriedade atingida pelo impacto de uma sujeição compulsória ao aproveitamento mineral tivesse, além da segurança do princípio indenizatório, uma certa compensação no caso de ser terceiro o beneficiário do aproveitamento mineral.
"O direito estrangeiro interpreta que a 'redevance' paga pelo concessionário ao proprietário do terreno representa, na verdade, uma indenização devida pela expropriação parcial imposta ao superficiário em consequência da criação da propriedade mineral, desmembrada do domínio particular.
No nosso direito, porém, esse pagamento é de natureza compensatória. Ele não é e nem pode ser tido a título de indenização. Equivale a um correspectivo do valor do produto extraído, quer dizer, é um direito decorrente do reconhecimento que se dá ao dono do solo por não ser ele o titular do aproveitamento mineral ocorrente em suas terras.
"Essa forma de compensação já houvera sido estabelecida na Constituição e no Código de Minas de 1934, por via de uma participação no produto ou no resultado da venda do produto. O Código de 1940 fixou-o em uma participação nunca superior a cinco por cento da produção efetiva. A Constituição de 1946, pelo fato de conferir ao proprietário do solo a preferência para pesquisa e lavra, não cuidou de estabelecer qualquer forma de participação quando concedidas a terceiros a autorização e concessão, eis que o proprietário, se não desejasse exercitar diretamente o seu direito, estava livre para negociá-lo, fato que na prática ocorreu com muita freqüência. Se não fizesse nem uma nem outra coisa, estaria diante do fato consumado de uma renúncia tácita.
"Ao eliminar o direito de preferência do proprietário, a Carta Constitucional de 1967 voltou a estabelecer o princípio da compensação ao titular do direito superficiário, cujo subsolo fosse objeto de concessão de lavra a terceiro, sob a forma de participação igual ao dízimo do imposto pago sobre os minerais extraídos.
...
"No ciclo evolutivo por que passou a propriedade mineral no país, lenta mas progressivamente sendo desfigurada no seu arcaico conceito individualista para o socializante, o momento atual reflete a completa absorção das reações que o individualismo de muitos tentou estabelecer, objetivando evitar a transposição do subsolo do domínio particular para o público (..). ("Mineração e sua relação com a propriedade de superfície". Revista de Direito Minerário - Repertório de Doutrina e Jurisprudência, Belo Horizonte, 2000, vol. II. pp. 106-108).

[13] Diz a Lei n.º 7.990/89:
Art. 1º O aproveitamento de recursos hídricos, para fins de geração de energia elétrica e dos recursos minerais, por quaisquer dos regimes previstos em lei, ensejará compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a ser calculada, distribuída e aplicada na forma estabelecida nesta Lei.
...
Art. 6º A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial.
A Lei nº 8.001/90, por sua vez, preceitua:

Art. 2º Para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º da Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros.
...
§ 2º A distribuição da compensação financeira referida no caput deste artigo será feita da seguinte forma: (Redação dada pela Lei nº 9.993, de 24.7.2000)
I - 23% (vinte e três por cento) para os Estados e o Distrito Federal;
II - 65% (sessenta e cinco por cento) para os Municípios;
II-A. 2% (dois por cento) para o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, instituído pelo Decreto-Lei nº 719, de 31 de julho de 1969, e restabelecido pela Lei nº 8.172, de 18 de janeiro de 1991, destinado ao desenvolvimento científico e tecnológico do setor mineral; (Incluído pela Lei nº 9.993, de 24.7.2000)
III - 10% (dez por cento) para o Ministério de Minas e Energia, a serem integralmente repassados ao Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, que destinará 2% (dois por cento) desta cota-parte à proteção mineral em regiões mineradoras, por intermédio do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama. (Redação dada pela Lei nº 9.993, de 24.7.2000)

É relevante lembrar que a obrigação instituída pelas Leis 7.990/1989 e 8.001/1990, conforme decidiu a Corte Suprema no RE 228.800, não corresponde ao modelo constitucional designado sob o título de compensação financeira, mas amolda-se à alternativa de participação no produto da exploração dos recursos minerais.

[14] Essa interpretação talvez restasse mais evidente se o Constituinte, em vez inserir os direitos de participação em artigos e capítulos distintos, tivesse adotado a seguinte redação, relacionando-os como parágrafos de um mesmo dispositivo:

Art. ... As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
...
§ ... - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
§ ... - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

[15] Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros. 11ª ed. rev. atual. e ampl., p. 103.

[16] Direito Administrativo Brasileiro. - 17. ed. - São Paulo: Malheiros, 1992, pp. 308 e 309.

[17] Direito administrativo. - 14 ed. - São Paulo: Atlas, 2002, p. 369.

[18] Lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro (obra citada, p. 371) que "a fundação pública é colocada, para aqueles que a aceitam (entre os quais nos colocamos), como modalidade de autarquia, porque seu regime jurídico é o das pessoas jurídicas públicas administrativas; quer nas suas relações perante a Administração Pública, quer nas relações com terceiros, elas se regem pelo direito público". O STF, a respeito do assunto, já decidiu:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar-se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitos, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declara, a competência da Justiça Federal.
(RE 215741, Relator(a): Min. MAURICIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 30/03/1999, DJ 04-06-1999 PP-00019 EMENT VOL-01953-04 PP-00781)

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DESPACHO

Referência: Processo nº 48400-001.188/2010-93

1. Endosso o PARECER N° 461/2010/HP/PROGE/DNPM, da lavra do Procurador Federal Herbert Pereira da Silva, por seus jurídicos fundamentos.
2. Submeto à apreciação do Senhor Diretor-Geral para que aprove o presente parecer com força normativa no âmbito da Autarquia, bem como determine sua disponibilização no sítio eletrônico do DNPM.
3. Encaminhe-se à DIRE.

Brasília, 05 de outubro de 2010.

ANA SALETT MARQUES GULLI
Procuradora-Chefe