PARECER/PROGE n 564/2007-RMP

Data da norma: 06/08/2007
Status: Vigente

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MEMO CIRCULAR n.º 374/DIRE-2007

Brasília, 17 de dezembro de 2007.

Para: Senhores Diretores e Chefes dos Distritos

Assunto: TAH e CFEM; Preço Público; Decadência/Prescrição; Ação Punitiva do Estado; Multa e Prazo prescricional

Senhores Diretores e Chefes dos Distritos,

De ordem do Senhor Diretor-Geral encaminho para conhecimento e adoção no âmbito desta Autarquia Parecer PROGE nº 564/2007 - RMP, que trata de consulta interna formulada pela DIPAR visando uniformizar procedimentos a serem adotados pelas Unidades Regionais referentes à TAH e CFEM; Preço Público; Decadência/Prescrição; Ação Punitiva do Estado; Multa e Prazo Prescricional.

Atenciosamente,

PAULO GUILHERME TANUS GALVÃO
Chefe de Gabinete

PARECER/PROGE nº 564/2007-RMP

Tipo do Processo: Consulta Administrativa Interna
Unidade de Origem: DIPAR
Interessada: Unidades Regionais do DNPM
Referência: Memo nº 161/DIPAR - Protocolo PG nº 1310/06
Assunto/Espécie: TAH e CFEM. Preço Público. Decadência/Prescrição. Ação Punitiva do Estado. Multa. Prazo Prescricional.
Relator(a) do Parecer: Ricardo Mourão Pereira

I. Do Relatório

Trata-se de consulta interna formulada pela Diretoria de Planejamento e Arrecadação - DIPAR visando uniformizar os procedimentos a serem adotados pelas Unidades Regionais.

Para tanto, formula diversos questionamentos:

Qual o prazo prescricional e decadencial da TAH e CFEM?
Qual o prazo prescricional da multa da TAH? Em que momento o prazo prescricional tem início? Como se aplica o prazo prescricional pela paralisação do procedimento administrativo por mais de 3 (três) anos? A publicação do Auto de Infração interrompe ou suspende a contagem do prazo prescricional?
Nos casos em que a multa referente ao 1º ano da TAH estiver prescrita e o titular se encontrar inadimplente com o 2º ano (prazo não prescrito), esta multa será cobrada em dobro (reincidência)?
Qual a responsabilidade do servidor que não observa as atribuições do cargo?

Assim sendo, o parecer objetiva responder as quesitações formuladas.

II. Dos Fundamentos Jurídicos

(1) DA TAH E CFEM

(a) DA NATUREZA JURÍDICA DA TAH e CFEM

A taxa anual por hectare - TAH decorre do ato administrativo que outorga ao particular o direito de pesquisa mineral sobre um bem da União (C.F., art. 20, IX; art. 176 e §§), mediante o pagamento de um preço estabelecido pela lei. Portanto, não se tem na situação apontada um tributo, no exato conceito jurídico, mas um preço público que o particular paga à União pela pesquisa de um bem do domínio desta.

A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM é o preço pago pelo concessionário pela exploração do bem público que the foi concedido pelo Estado, na proporção e valores estabelecidos em lei.

Com efeito, do acordo de vontades entre o particular e o Poder Concedente surge a obrigação de pagar ao Poder Público a soma devida pelo bem pesquisado ou explorado. Aliás, estas obrigações nada mais são do que uma contraprestação pela transferência do serviço ou de um bem público para o exercício de particulares através de autorizações, concessões e permissões.

Importante registrar, entretanto, que não apenas a Administração Pública possui tal entendimento, como também o Poder Judiciário, conforme se depreende dos acórdãos lavrados pelo e. Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da ADI n 2586/DF e do RE n²28.800-5/DF, onde ratificam definitivamente a natureza jurídica não tributária da TAH e CFEM, configurando-as como receitas patrimoniais.

"ADI 2586 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 16/05/2002
Órgão Julgador: Tribunal Pleno"
Publicação
DJ 01-08-2003 PP-00101 EMENT VOL-02117-34 PP-07326
Parte(s)
REQTE.: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA
ADVDO.: GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTROS
REQDO.: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQDO.: CONGRESSO NACIONAL
REQDO.: MINISTRO DE ESTADO DE MINAS E ENERGIA

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA: CONCEITO. CÓDIGO DE MINERAÇÃO. Lei 9.314, de 14.11.96: REMUNERAÇÃO PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS: PREÇO PÚBLICO.
I. - As taxas decorrem do poder de polícia do Estado, ou são de serviço, resultantes da utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (C.F., art. 145, II). O poder de polícia está conceituado no art. 78, CTN. II. - Lei 9.314, de 14.11.96, art. 20, II e § 1º, inciso II do § 3º: não se tem, no caso, taxa, mas exação sem sentido jurídico, mas preço público decorrente de exploração, pelo particular, de um bem da União (C.F., art. 20, IX, art. 175 e § 9º). III. - ADIn julgada improcedente."

"RE 228800 / DF - DISTRITO FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 25/09/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação: DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471
Parte(s)
RECTE.: MINERAÇÃO TABOCA LTDA
ADVDOS.: LUIZ ALBERTO BETTIOL E OUTROS
RECDA.: UNIÃO
ADVDO.: PFN - WILSON JOSÉ ZANLORENZI
RECDO.: ESTADO DO AMAZONAS
ADVDO.: PGE - AM - ELSON ANDRADE
RECDO.: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE FIGUEIREDO
ADVDA.: DANIELLE VASCONCELOS CORRÊA LIMA
EMENTA: Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (C.F., art. 20, e § 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, § 1º, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição".

Desta forma, indubitável é que a Taxa Anual por Hectare - TAH e a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM têm natureza de preço público, razão pela qual não se pode querer aplicar as normas e princípios de direito tributário.

(b) DA DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DA TAH E DA CFEM

Os prazos decadencial e prescricional da TAH e da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM estão diretamente ligados à sua natureza jurídica de preço público.

A decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício.

A prescrição nada mais é do que a extinção de uma pretensão exercitável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso.

Assim, em sendo a TAH e a CFEM receitas patrimoniais (preço público), e existindo leis específicas a tratarem do assunto, estas devem ser aplicadas para a contagem dos prazos decadencial e prescricional.

Inicialmente, entendeu-se pela aplicação puramente do Código Civil, por ausência de conhecimento de lei específica que tratasse da matéria.

Mais adiante, porém, foi analisada a possibilidade de aplicar a Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998 (DOU 18/05/98), que dispunha sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, ao instituto da TAH e Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM, especialmente ao tempo em que vigorou a anterior redação do art. 47, isto é, no período de 18 de maio de 1998 até 23 de agosto de 1999, cujo teor se referia ao prazo prescricional nos seguintes termos: "Prescrevem em cinco anos os débitos para com a Fazenda Nacional decorrentes de receitas patrimoniais".

Contudo, constatou-se que se apresentava inaplicável o prazo prescricional estatuído na Lei n. 9.636/98, em sede de cobrança de créditos provenientes da TAH e CFEM, pois se referia expressamente à receita patrimonial da Fazenda Nacional.

Em 24 de agosto de 1999, foi publicada a Lei nº 9.821, trazendo nova redação ao artigo suso descrito, como segue: "Fica sujeita ao prazo de decadência de cinco anos a constituição, mediante lançamento, de créditos originados em receitas patrimoniais, que se submeterão ao prazo prescricional de cinco anos para a sua exigência". Em seguida, precisamente no ano de 2004, a Lei n. 10.852/2004 (DOU 30/03/04) imprimiu nova alterarão ao art. 47, da qual resultou a seguinte redação: "O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos seguintes prazos: I - decadencial de dez anos para sua constituição, mediante lançamento; e II - prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento".

Com efeito, diante das alterações processadas na Lei nº 9.363/98, tornou-se perfeitamente aplicável a TAH e a CFEM os prazos decadencial e prescricional lá descritos, vez que excluída a referência restritiva do texto: "Fazenda Nacional".

Curial registrar, ainda, que antes do advento da lei instituidora do prazo decadencial, a Administração Pública detinha o direito de, em 20 (vinte) anos (CC de 1916), constituir os créditos originados de receitas patrimoniais. Entretanto, com a superveniente Lei nº 9.821/99 criando o prazo decadencial (prazo: 5 anos), necessário se fez observar a regra de direito intertemporal.

Assim, aplicando-se o direito intertemporal quanto às regras de redução do prazo decadencial, depreende-se que o novo prazo, contase da vigência da lei nova.

Nesse contexto é o entendimento do STF, consoante se depreende do aresto da lavra do Ministro Moreira Alves, in verbis:

"Ação Rescisória. Decadência. Direito Intertemporal. Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência" (AR 905/DF, Min. Moreira Alves, DJ de 28.04.78).

Desta forma, quando o prazo decadencial da Lei nº 9.821/99 se encontrava em curso, adveio à edição da Lei 10.852/04, ampliando o prazo para constituição do crédito para 10(dez) anos. Tal fato, fez com que se acrescesse mais 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses.

Destarte, concluo que em razão da síntese do contexto legal epigrafado, os fatos geradores das exações ocorridas no período de 1989 a 1998 terão como data limite para o lançamento o dia 24/08/09 (prazo decadencial), contando-se a partir daí o prazo prescricional de 5(cinco) anos.

No que se referem aos fatos geradores ocorridos a partir de 25/08/99, contar-se-á 10 anos corridos para o lançamento (prazo decadencial), mais 5 (cinco) anos para o prazo prescricional.

Isto posto, sugiro que os agentes públicos observem a tabela abaixo, a fim de que possam ter um parâmetro para a contagem dos prazos decadencial e prescricional da TAH e CFEM:

TAH/CFEM fato gerador (Ano)	Incidência do Prazo Decadencial com base na Lei nº 9.821/99 e alteração posterior [1]	Incidência da Prescrição com base na Lei nº 9.821/99 e alteração posterior [2]
1989	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1990	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1991	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1992	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1993	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1994	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1995	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1996	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1997	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1998	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1999 [3]	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2000	2010 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2001	2011 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2002	2012 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2003	2013 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2004	2014 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2005	2015 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2006	2016 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2007	2017 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)

Pois bem, apresentado o quadro acima, curial registrar os conceitos da hipótese de incidência e lançamento.

O fato descrito na lei que impõe ao administrado a obrigação do pagamento da TAH e CFEM é conceituado como hipótese de incidência. Desta forma, ocorrido o fato, encontra-se concretizado aquilo que a lei previa como uma possibilidade (hipótese de incidência), o fato imponível, o nascimento da obrigação.

Por sua vez, o lançamento nada mais é que o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. Entretanto, para a contagem do prazo prescricional deve ser levado em consideração o lançamento definitivo, isto é, aquele que não mais cabe ser discutido na esfera administrativa (esgotamento da instância administrativa - defesa e recurso).

Assevero, ainda, que é a partir do vencimento de cada obrigação que nasce para a Fazenda Pública o direito de constituir o crédito, por meio do lançamento, cujo prazo está minuciosamente delineado na tabela descrita acima.

De outro eixo, parece inaplicável a TAH e a CFEM o prazo prescricional previsto no Decreto Federal nº 20.910, de 06/01/32, e no Código Tributário Nacional (art. 173).

O primeiro, pelo fato de que o art. 1º, do referido Decreto, ter restringido o seu campo de abrangência, de modo a incidir, apenas, sobre as dívidas passivas das três esferas do Poder (União, Estados e Municípios).

Com efeito, insta delinear o significado do termo "passivo", visto que tratado no art. 1º do referido Diploma, como forma de melhor entender a intenção do legislador. Assim, passivo é..."o conjunto de encargos a serem cumpridos ou suportados por uma pessoa seja esta física ou jurídica, encargos estes apreciáveis ou representados em dinheiro. Passivo, pois, é indicativo da soma de dívidas de uma pessoa, e que pesam sobre seu patrimônio (ativo). E assim, se entendem dívidas ou obrigações exigíveis, porque o que não for exigível não afeta o patrimônio (ativo) da pessoa e não corresponde à parcela do passivo."

"Assim, a rigor, passivo é tudo que se tem a pagar ou o que se deve, em oposição ao ativo, que é tudo que se tem a receber ou se possui."
(De Plácido e Silva, 15ª Edição, 1999, fl. 592).

Nesse trilhar, dessume-se que afora os casos em que os Entes Públicos de que trata o art. 1º, do Decreto Federal nº 20.910/1932 figurem no pólo passivo, não há que se atribuir o prazo prescricional pelo período reduzido de 05 (cinco) anos, por total inadequação. Ademais, sendo como são a TAH e a CFEM inequívocas receitas patrimoniais integrante da dívida ativa do DNPM, e não passiva, não devem elas sujeitarem-se à inteligência do citado
Decreto, porquanto de reconhecida incompatibilidade.

O segundo, em razão de que a TAH e a CFEM não são tributos, mas, preço público, conforme entendimento consagrado na Corte Suprema.

Isto posto, concluo que na contagem dos prazos decadencial e prescricional da TAH e CFEM devem ser observadas as Leis nºs 9.821/99 e 10.852/04, cujos resumos estão consubstanciados de forma prática na tabela epigrafada.

(2) DA MULTA DA TAH

(a) DO PRINCÍPIO DA PRESCRITIBILIDADE (Ação Punitiva do Estado)

Num Estado democrático de direito, a ordem jurídica gravita em torno de dois valores essenciais: a segurança e a justiça. Para realizar a justiça, tanto material como formal, prevêem-se diferentes mecanismos, que vão da redistribuição de riquezas ao asseguramento do devido processo legal. É para promovê-la que se defende a supremacia da Constituição, o acesso ao Judiciário, o respeito a princípios como os da isonomia e o da retroação da norma punitiva mais benéfica.

A segurança, por sua vez, encerra valores e bens jurídicos que não se esgotam na mera preservação da integridade física do Estado e das pessoas. Abrigam-se em seu conteúdo, ao contrário, conceitos fundamentais para a vida civilizada, como a continuidade das normas jurídicas, a estabilidade das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece sobre situações anteriormente controvertidas. Em nome da segurança jurídica, consolidaram-se institutos desenvolvidos historicamente, com destaque para a preservação dos direitos adquiridos e da coisa julgada. É nessa mesma ordem de idéias que se firmou e difundiu o conceito de prescrição, vale dizer, da estabilização das situações jurídicas potencialmente litigiosas por força do decurso do tempo.

Esta visão é amadurecida e incontroversa, e não apenas na doutrina publicista. San Tiago Dantas, com densa simplicidade, resumiu o conhecimento convencional:

"Esta influência do tempo, consumido do direito pela inércia do titular, serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica, que é estabelecer a segurança das relações sociais. Como passou muito tempo sem modificar-se o atual estado de coisas, não é justo que se continue a expor as pessoas à insegurança que o direito de reclamar mantém sobre todos, como uma espada de Dâmocles. A prescrição assegura que, daqui em diante, o inseguro é seguro; quem podia reclamar não mais o pode. De modo que, o instituto da prescrição tem suas raízes numa das razões de ser da ordem jurídica: estabelecer a segurança nas relações sociais - fazer com que o homem possa saber com o que conta e com o que não conta."[4]

Em qualquer dos campos do direito, a prescrição tem como fundamento lógico o princípio geral de segurança das relações jurídicas e, como tal, é a regra, sendo a imprescritibilidade situação excepcional. A própria Constituição Federal de 1988 tratou do tema para prever as únicas hipóteses em que se admite a imprescritibilidade, garantindo, em sua sistemática, o princípio geral da perda da pretensão pelo decurso do tempo. Com efeito, esse sempre foi o entendimento da melhor doutrina e jurisprudência. Confiram-se, dentre outras,
as lições de Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira, respectivamente:

"A prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional."[5]

"A prescritibilidade é a regra, a imprescritibilidade a exceção."[6]

E, especificamente no que diz respeito à prescritibilidade das pretensões punitivas de natureza administrativa, veja o magistério de J. Cretella Junior:

"Por isso, é insustentável a tese da imprescritibilidade da sanção administrativa, defendida por ilustres cultores do direito administrativo, porque o fundamento da prescrição tem de ser buscado na categoria jurídica, sendo o mesmo para o direito penal e para o direito disciplinar, havendo diferenças, é claro, apenas naquilo que o direito positivo de cada país preceituou para uma e outra figura."[7] (Grifos no original)

De tal visão não refoge a jurisprudência, consolidada desde antes da Constituição de 1988. É o que se constata dos acórdãos abaixo:

"Em matéria de prescrição em nosso sistema jurídico, inclusive no terreno do direito disciplinar, não há que se falar em jus singulare, uma vez que a regra é a da prescritibilidade" (STF, MS 20.069, Rel. Min. Moreira Alves, RDA 135/78).

"(...) O poder de punir disciplinarmente os inscritos no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil não é perpétuo, extinguindo-se com o decurso do tempo (...) É evidente que repugna ao direito a imprescritibilidade da pena disciplinar" (TFR, Remessa ex officio 88.333, Rel. Min. Washington Bolívar, RDA 156/169-172).

Uma primeira conclusão se pode extrair desde logo: se o princípio é a prescritibilidade, é a imprescritibilidade que depende de norma expressa, e não o inverso.

O fato de não haver uma norma dispondo especificamente acerca do prazo prescricional, em determinada hipótese, não confere a qualquer pretensão a nota da imprescritibilidade. Caberá ao intérprete buscar no sistema normativo, em regra, através da interpretação extensiva ou da analogia, o prazo aplicável.

Assim, embora o prazo prescricional da ação punitiva somente tenha sido tratado expressamente pela Lei nº 9.873/99, verifica-se que o direito administrativo sempre adotou como regra o prazo máximo prescricional de 5 (cinco) anos, tanto em favor da Administração, como contra ela. Assim, vejamos:

a) Lei nº 8.884/94 (Lei do CADE), art. 28: infrações da ordem econômica prescrevem em 5 anos.

b) Lei nº 8.112/90, art. 142: ação disciplinar contra funcionário público prescreve, no máximo, em 5 anos (no mesmo sentido dispunha a Lei nº 1.711/52, antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União).
Também os prazos prescricionais para punição disciplinar previstos nas Leis Complementares n°s 75/93 e 80/94 (Ministério Público Federal e Defensoria Pública) nunca são superiores a 5 anos.

c) Lei nº 8.429/92, art. 23: atos de improbidade administrativa prescrevem, no máximo, em 5 anos.

d) Lei nº 6.838/80, art. 1º: infrações disciplinares de profissionais liberais prescrevem em 5 anos. Também a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 43, prevê o prazo prescricional máximo de 5 anos para punição.

Idêntica orientação é seguida pela doutrina. Confira-se a lição, dentre outros, de Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Diógenes Gasparini, respectivamente, em pronunciamentos muito anteriores à Lei 9.873/99:

"Entendemos que, quando a lei não fixa prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174)."[8]

"Ficamos com a posição dos que, como Hely Lopes Meirelles (1996:589), entendem que, no silêncio da lei, a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910."[9]

"A prescrição administrativa consuma-se com o escoamento do prazo legal e, na falta desse, cremos que o prazo deve ser o mesmo instituído pelo art. 1º do Decreto federal nº 20.910/32, para prescrição de qualquer ação contra a Fazenda Pública, isto é, de cinco anos, já que a regra é a prescritibilidade."[10]

Diante ao exposto, é fora de dúvida que a regra geral no âmbito do direito administrativo é o prazo prescricional máximo de 5 anos. E, inexiste qualquer razão para que ele não incida sobre os fatos ocorridos antes da publicação da Lei nº 9.873/99.

(b) DA PRESCRIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA E INDIRETA, A PARTIR DA LEI Nº 9.873/99

O cerne principal para a edição da Lei nº 9.873/99 pode ser extraído da exposição de motivos a seguir transcrita: "A previsão de prescrição no âmbito administrativo tem por objetivo dar fim aos embaraços a que são submetidos os administradores quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos".

Pois bem, foi exatamente com esse espírito que foi editada a Lei 9.873/99, estabelecendo no art. 1º, o prazo de 5 anos para a perda do direito de punir, em virtude da inércia do Estado no tocante ao poder de polícia, senão vejamos:

"Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado".

Antes de tudo, para que não se faça elucubrações interpretativas do artigo transcrito acima, é preciso conceituar o que é infração permanente e continuada.

A infração é permanente quando a ação é contínua, indivisível, cuja consumação pode protrair-se no tempo. O exemplo clássico é a obtenção de benefício previdenciário de forma sucessiva, com recebimento de prestações periódicas - indica natureza permanente de ação delituosa.

Por outro lado, há infração continuada quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro.

Portanto, esclarecido os conceitos acima, depreendo que o termo inicial para contagem do prazo prescricional, via de regra, é o da data da prática do ato pelo administrado (e não a data em que a autoridade administrativa dela teve conhecimento).

Mais adiante temos um ponto fulcral em nossa análise, a Lei acima, no art. 2º, inc. II, estabelece que: "qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato" é uma das causas da interrupção da prescrição acima descrita, ou seja, não é qualquer ato inequívoco, MAS AQUELE QUE IMPORTE APURAÇÃO DO FATO.

Entretanto, aplicando a situação acima prescrita ao caso concreto (imposição da multa, em virtude do não pagamento da TAH, pagamento a menor ou fora do prazo legal), podemos entender que o ato administrativo que apura o fato é exatamente a instauração do auto de infração.

Com efeito, constatada a prática da infração, é o auto de infração o documento pelo qual se inicia o processo administrativo destinado a apuração da existência ou não da infração mineraria capitulada no art. 20, inc. II, do CM, c/c a Portaria MME n 503, de 28/12/99 [11], que diz respeito ao inadimplemento total, pagamento a menor ou pagamento fora do prazo legal da Taxa Anual por Hectare.

Pois bem, como visto acima, este procedimento obrigatoriamente antecede a imposição da multa, vez que esta última está diretamente condicionada ao descumprimento da primeira, cuja apuração exige a abertura de processo administrativo especificado no art. 20, §3º, inc. II, do CM, c/c o art. 101, do RCM.

Portanto, s.m.j, a instauração do processo administrativo para apuração da infração relacionada à TAH, obrigatoriamente, traz como conseqüência direta a interrupção do prazo prescricional, consoante disposição contida no art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.783/99.

Ora, é sabido que a interrupção produz efeito no passado, inutilizando o tempo transcorrido, e no futuro, determinando o reinício da prescrição, recontando-se o prazo prescricional, como se nunca houvesse fluido.

Em resumo, podemos afirmar que o momento inicial do prazo prescricional da Multa da TAH é a data da prática do ato, isto é, o dia seguinte ao marco legal fixado para o pagamento da TAH. Daí, decorre o prazo para a instauração do processo administrativo para apuração da infração, cujo prazo é interrompido com a lavratura do auto de infração (art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.873/99)[12].

Com efeito, prolatada a decisão e imposta à multa, exsurge para o administrado o prazo recursal, que suspende o lançamento até a decisão definitiva, isto é, o julgamento do recurso (ficar atento para a prescrição intercorrente - paralisação do procedimento administrativo por 3 anos) que, ao final (lançamento definitivo), permitirá a inscrição e cobrança judicial (prazo de 5 anos).

Não obstante delineado acima, salutar destacar o comando descrito no § 1º, do art. 1º, da Lei nº 9.873/99, quanto à incidência da prescrição no procedimento administrativo que ficar paralisado por mais de 3(três) anos, in verbis: "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso."

Portanto, a prescrição constante do preceito acima transcrito só ocorrerá se houver processo instaurado. Trata-se da espécie de prescrição intercorrente, ou seja, aquela em que o prazo flui durante o curso do processo. Assim, para que ocorra à prescrição intercorrente mister a completa inércia da Administração durante o prazo de um triênio.

Isto posto, em regra, o prazo prescricional da ação punitiva da Administração Pública Federal é de 5(cinco) anos, ressalvada a ocorrência da prescrição intercorrente, após a instauração do processo administrativo.

(3) DA REINCIDÊNCIA DA INFRAÇÃO DA MULTA

O art. 20, § 3º, inc. II, alínea "a", c/c o art. 64, § 2º, estabelecem que:

"Art. 20. A autorização de pesquisa importa nos seguintes pagamentos:
(...)
§ 3º O não pagamento dos emolumentos e da taxa de que tratam, respectivamente, os incisos I e II do caput deste artigo, ensejará, nas condições que vierem a ser estabelecidas em portaria do Ministro de Estado de Minas e Energia, a aplicação das seguintes sanções:
I - (...)
II - tratando-se de taxa:
a) multa, no valor máximo previsto no art. 64;
b) (...)." (grifo nosso)

"Art. 64. A multa inicial variará de 100 (cem) a 1.000 (um mil) UFIR, segundo a gravidade das infrações.
§ 1º Em caso de reincidência, a multa será cobrada em dobro.
(...)." (grifo nosso)

Isto posto, depreendo claramente que o espírito do legislador foi inibir o cometimento da mesma infração por parte do administrado. Desta forma, onerou-se o quantum inicial fixado a título de penalidade com escopo de evitar a repetição da infração.

Entretanto, a questão nodal que se apresenta é saber se o administrado que foi penalizado pelo não pagamento da TAH/1 ano, cuja exigência se encontra prescrita, e repete a mesma infração nº 2º ano, poderá ser penalizado em dobro?

A primeira dúvida que surge é saber se efetivamente existiu a imposição da multa por parte do agente público, pois, em caso negativo, sequer há de se falar em penalidade.

Em outra vertente, isto é, considerando que existiu a imposição de multa, porém, fora do prazo legal estabelecido (cinco anos - art. 1º, da Lei nº 9.873/99), não resta dúvida que a ação punitiva da Administração Pública foi alcançada pelo prazo prescricional.

Com efeito, declarada a prescrição qüinqüenal da ação punitiva do Estado pelo agente público competente, não se pode afirmar que o administrado é reincidente, pois, efetivamente, não houve a efetiva punição.

A caracterização da reincidência decorre da prática por parte do administrado do mesmo delito.

In casu, sendo declarada ou reconhecida a prescrição administrativa, obviamente, inexiste condenação do administrado, razão pela qual não se pode falar em reincidência da prática delituosa.

Assim sendo, concluo que o administrado não pode sofrer a penalidade em dobro, embora se trate de repetição da infração delituosa, quando a primeira estiver sido alcançada pelo prazo prescricional e devidamente declarada ou reconhecida pela Administração Pública.

(4) DA RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO

O cumprimento das normas legais e regulamentares é uma conseqüência lógica do princípio da legalidade (art. 37, da CF), onde "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei" (art. 5º, II, da CF).

Pois bem, foi com esse espírito que o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos (Lei nº 8.112/90) trouxe encravado em seu texto o regramento abaixo:

"Art. 116. São deveres do servidor:
(...)
III - observar as normas legais e regulamentares;
(...)."

No caso em foco, o nosso regulamento estabelece diretrizes para o desenvolvimento de ações administrativas relativas à arrecadação e cobrança dos créditos de competência do DNPM (TAH, Multas, CFEM e etc), inclusive, materializado nos Manuais de Cobrança publicados.

Desta forma, no momento em que o servidor público transgride as normas legais estabelecidas, isto é, deixa transcorrer in albis prazos para exigir obrigações contidas em lei (TAH, Multas, CFEM e etc), certamente, deve responder pelo ato omissivo cometido. Nesse contexto, vejamos o que dispõe o art. 121, da Lei nº 8.112/90, in verbis:

"Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições."

Portanto, não obstante ser clara a obrigação do servidor público em cumprir com as atribuições do cargo exercido, alerto que, assim não procedendo, deverá ser submetido à abertura de processo administrativo para apuração da infração porventura cometida.

(5) DAS CONCLUSÕES

Qual o prazo prescricional e decadencial da TAH e CFEM?

O prazo prescricional e decadencial dos créditos concernentes a TAH e CFEM - preços públicos - ficou delineado no quadro abaixo, onde devem ser observadas as colunas destacadas em negrito:

TAH/CFEM fato gerador (Ano)	Incidência do Prazo Decadencial com base na Lei n° 9.821/99 e alteração posterior [13]	Incidência da Prescrição com base na Lei nº 9.821/99 e alteração posterior [14]
1989	24/08/09 (data limite para o lançamento [15])	5 anos (contados do lançamento)
1990	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1991	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1992	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1993	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1994	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1995	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1996	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1997	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1998	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
1999 [16]	24/08/09 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2000	2010 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2001	2011 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2002	2012 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2003	2013 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2004	2014 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2005	2015 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2006	2016 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)
2007	2017 (data limite para o lançamento)	5 anos (contados do lançamento)

Qual o prazo prescricional da multa da TAH?

Em regra, o prazo prescricional para a ação punitiva da Administração Pública Federal é de 5(cinco) anos (Lei nº 9.873/99). Entretanto, deve ser observado o prazo prescricional intercorrente de 3(três) anos, a partir da instauração do processo administrativo.

Ressalto, ainda, que o prazo prescricional delineado na Lei nº 9.873/99 se aplica para outras espécies de multa decorrentes do poder de polícia do Estado.

Em que momento o prazo prescricional da Multa da TAH tem início?

Em regra, na data da prática do ato, isto é, o dia seguinte ao marco legal fixado para o pagamento da TAH. Daí, decorre o prazo para a instauração do processo administrativo para apuração da infração, cujo prazo é interrompido por qualquer ato inequívoco que importe a apuração do fato - in casu - a lavratura do auto de infração (art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.873/99)[17].

Com efeito, prolatada a decisão e imposta a multa, exsurge para o administrado o prazo recursal, que suspende o lançamento até a decisão definitiva, isto é, o julgamento do recurso (ficar atento para a prescrição intercorrente - paralisação do procedimento administrativo por 3 anos) que, ao final, permitirá a inscrição e cobrança judicial (prazo de 5 anos).

A publicação do Auto de Infração interrompe ou suspende a contagem do prazo prescricional?

A instauração do processo administrativo para apuração da infração relacionada à TAH, obrigatoriamente, traz como conseqüência direta a interrupção do prazo prescricional, consoante disposição contida no art. 2º, inc. II, da Lei nº 9.783/99.

Nos casos em que a multa referente ao 1º ano da TAH estiver prescrita e o titular se encontrar inadimplente com o 2º ano (prazo não prescrito), esta multa será cobrada em dobro (reincidência)?

Não, vez que reconhecida a prescrição administrativa, obviamente, inexiste condenação do administrado, razão pela qual não se pode falar em reincidência da prática delituosa.

Qual a responsabilidade do servidor que não observa as atribuições do cargo?

O servidor poderá responder nas 3(três) esferas: administrativa, cível e penal, sendo certo, porém, que a autoridade administrativa que tiver conhecimento do fato deverá solicitar a abertura de processo administrativo para apuração da infração porventura cometida.

III. Do Dispositivo Final

Isto posto, estas são as considerações que cabiam as indagações formuladas pela Diretoria de Planejamento e Arrecadação - DIPAR.

Sub censura.

Brasília, 06 de agosto de 2007.

RICARDO MOURÃO PEREIRA
Procurador Federal - matríc. 1212081

[Notas]

[1] Quando o prazo decadencial da Lei nº 9.821/99 se encontrava em curso, adveio à edição da Lei nº 10.852/04 ampliando o prazo para constituição do crédito para 10(dez) anos. Tal fato, fez com que se acrescesse mais 5(cinco) anos e 5(cinco) meses.

[2] Lei nº 10.852, de 29/03/04 (DOU 30/03/04).

[3] A partir de 25/08/99 contam-se 10 anos corridos para o prazo decadencial.

[4] San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, Parte Geral, 1977, p. 397/8.

[5] Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol.6, § 666, p. 127.

[6] Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol 1, p. 477.

[7] J. Cretella Júnior, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 4, 1991, p. 2.262.

[8] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, p. 583.

[9] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 487.

[10] Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 1993, p. 556.

[11] Anteriormente vigia a Portaria Interministerial n° 663/90.

[12] Ficar atento para a prescrição intercorrente – paralisação do procedimento administrativo por 3 anos.

[13] Quando o prazo decadencial da Lei n° 9.821/99 se encontrava em curso, adveio à edição da Lei n° 10.852/04 ampliando o prazo para constituição do crédito para 10(dez) anos. Tal fato, fez com que se acrescesse mais 5(cinco) anos e 5(cinco) meses.

[14] Lei n° 10.852, de 29/03/04 (DOU 30/03/04).

[15] lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente (auto de infração; notificação e etc)

[16] A partir de 25/08/99 contam-se 10 anos corridos para o prazo decadencial.

[17] Ficar atento para a prescrição intercorrente – paralisação do procedimento administrativo por 3 anos.

DESPACHO

Referência: MEMO N. 161/DIPAR

Aprovo o PARECER/PROGE Nº 564/2007-RMP, por seus jurídicos fundamentos razão, pela qual revogo o entendimento desposar no PARECER/PROGE Nº 70/2003-GCS.
Por oportuno, uma vez aprovado o presente Parecer pelo Senhor Diretor-Geral recomendo a adoção de seus termos por todos os Procuradores Federais em exercício no DNPM, com fins de padronização de entendimento.

Encaminhe-se à DIRE.

Brasília, 23 de novembro de 2007.

ANA SALETT MARQUES GULLI
Procuradora Jurídica do Órgão de Execução da PGF junto ao DNPM

Despacho

Referência: PARECER/PROGE Nº 564/2007-RMP.
Interessado: DNPM
Assunto: TAH e CFEM. Preço Público. Decadência/Prescrição. Ação Punitiva do Estado. Multa. Prazo Prescricional.

APROVO a manifestação da Senhora Procuradora Jurídica quanto ao PARECER/PROGE Nº 564/2007-RMP, atribuindo-lhe efeito normativo para fins de adoção no âmbito desta Autarquia e DETERMINO que seja dada ciência do teor do referido Parecer a todas as Diretorias e Distritos.

Brasília, 6 de dezembro de 2007.

MIGUEL ANTONIO CEDRAZ NERY
Diretor-Geral