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Parecer nº 87/2012-PROGE/DNPM-GT

Data da norma
02/04/2012
Status
Vigente

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PARECER Nº 87/2012/PROGE/DNPM-GT

REFERÊNCIA: Processo nº 48400.001427/2011-96
INTERESSADO: Procuradoria Jurídica do DNPM
ASSUNTO: Teses mínimas de área de cobrança e recuperação de créditos

Uniformização e consolidação de entendimentos jurídicos no âmbito da Procuradoria Jurídica do DNPM. Tese: dedução de ICMS na base de cálculo da CFEM - Legalidade do art. 1º, item II, da Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM. Elaboração de Orientação Normativa nos termos do artigo 95, § 2º da Portaria MME nº 247, de 08 de abril de 2011.

Senhor Procurador-Chefe,

RELATÓRIO

  1. Trata-se de solicitação do Procurador-Chefe Substituto da PF/DNPM (em exercício), por intermédio do MEMO nº 325/2011/PROGE/DNPM, para que a Coordenação de Contencioso, Cobrança e Recuperação de Créditos crie teses mínimas sobre os temas das respectivas áreas com o objetivo de uniformizar e promover a consolidação de entendimentos jurídicos no âmbito do DNPM.

  2. Por meio da Portaria nº 03, de 02/12/2011, do Procurador-Chefe Substituto do DNPM, foi constituído grupo de trabalho, composto pelos Procuradores Federais Leopoldo Gomes Muraro, na condição de coordenador, Paula Suylane de Souza Nunes e Silmar Denis Moresco, ambos na qualidade de membros.

  3. Dentre os temas elencados no supracitado memorando, neste parecer será abordado o seguinte: limites para dedução de ICMS na base de cálculo da CFEM Legalidade do art. 1º, item II, da Instrução Normativa DNPM nº 06/2000.

FUNDAMENTAÇÃO

CFEM - ICMS

  1. O artigo 1º, item II, da Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM dispõe sobre a dedução de tributos para apuração da base de cálculo da CFEM nos seguintes termos:

Art. 1. Para os efeitos previstos no inciso II e no § 2º, do art. 14, do Decreto nº 1/91, somente são consideradas parcelas dedutíveis para obtenção do faturamento líquido sobre as operações de venda do produto mineral, mesmo que este esteja submetido a qualquer forma de acondicionamento ou embalagem:
(...)
II - ICMS - Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;
Aquele efetivamente apurado, conforme constar de escrituração fiscal referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM;
No caso de ICMS Substituição, aquele apurado na venda de água mineral, conforme constar de escrituração fiscal referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM. Este ICMS substituição deverá ser considerado no valor total da nota fiscal;

  1. O dispositivo transcrito não padece do vício da ilegalidade, uma vez que não conflita com o disposto no art. 2º, caput, da Lei nº 8.001/1990:

Art. 2º Para efeito do cálculo da compensação financeira de que trata o artigo 6º da Lei nº 7.990, de 28 de setembro de 1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros.

  1. Com efeito, a interpretação jurídica mais acertada da locução "excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral" é aquela que não ignora as especificidades de cada tributo. No caso do ICMS, na exegese dessa locução, o intérprete não pode ignorar o princípio da não-cumulatividade, inscrito no inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155. (...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

  1. E esse princípio foi observado pelo DNPM ao plasmar o ato normativo impugnado.

  2. Em primeiro lugar, deve-se esclarecer que o DNPM pode exercer a regulamentação da CFEM, nos exatos termos do inciso IX do art. 3º da Lei nº 8.876, de 02/05/1994, que reza competir ao DNPM "baixar normas e exercer fiscalização sobre a arrecadação da compensação financeira pela exploração de recursos minerais, de que trata o § 1º do Art. 20 da Constituição Federal".

  3. E também pode expedir atos normativos porque o Decreto nº 1, de 07/01/1991, que regulamentou o pagamento da CFEM, dispõe, em seu art. 27, que "o DNAEE, o DNPM e o DNC, no âmbito das respectivas atribuições poderão expedir instruções complementares a este Decreto".

  4. A atenção do DNPM ao princípio da não-cumulatividade fica evidente quando se estuda o item II do art. 1º da Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM, que estabelece que o ICMS suscetível de dedução, para obtenção do faturamento líquido, é "aquele efetivamente apurado, conforme constar de escrituração fiscal referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM".

  5. Em termos práticos, a sistemática prevista no item II do art. 1º da Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM é a seguinte: o minerador, ao encerrar o mês de competência da movimentação de compra e venda de mercadorias, apura o ICMS devido através do livro de apuração de ICMS, totalizando todos os "ICMS débito" e diminuindo todos os "ICMS crédito". Se o saldo for positivo, esse é o valor que deve ser recolhido aos cofres do Governo Estadual. Caso contrário, o minerador não recolhe nada ao Governo do Estado e transporta esse crédito ao mês de apuração seguinte.

  6. Exemplo: se a mercadoria adquirida custou R$ 1.000,00 e se a incidência de ICMS foi de 17%, o crédito de ICMS a ser registrado no livro de entrada será de R$ 170,00 (R$ 1.000,00 x 17% = R$ 170,00); se a mercadoria vendida foi de R$ 2.000,00 e se a incidência de ICMS permaneceu em 17%, o débito de ICMS a ser registrado no livro de saída será de R$ 340,00. No livro de apuração de ICMS deve constar o valor de R$ 170,00 de ICMS devido, em decorrência da diferença entre "ICMS débito" e "ICMS crédito" (R$ 340,00 - R$ 170,00).

  7. Como se vê, o ICMS, no exemplo citado, incidiu apenas sobre o valor que foi adicionado ao valor de aquisição do bem, ou seja, 17% sobre R$ 1.000,00 (R$ 2.000,00 - R$ 1.000,00 = R$ 1.000,00 x 17% = R$ 170,00).

  8. Com base nesse exemplo, fica fácil concluir que o ICMS incidente "sobre a comercialização do produto mineral" não corresponde ao tributo "cheio", incidente sobre a operação de venda e especificado na nota fiscal de saída.

  9. O ICMS que decerto representa o tributo incidente "sobre a comercialização do produto mineral" é o saldo efetivamente apurado, constante da escrituração fiscal do minerador e resultante do encontro das contas "ICMS crédito" e "ICMS débito" no mês de ocorrência do fato gerador da CFEM.

  10. A interpretação jurídica dada pelo DNPM ao art. 2º, caput, da Lei nº 8.001/1990, especificamente no que concerne à locução "excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral", exegese consolidada na Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM, tem sido admitida pelo Poder Judiciário.

  11. Do STJ, pode-se citar o REsp nº 756.530/DF, da 1ª Turma (DJ de 21/06/2007), cujo acórdão assentou a legalidade da Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM. Eis excerto do voto relator, Ministro Teori Albino Zavascki, que orientou a decisão da 1ª Turma:

(...) Ora, ao estabelecer o valor da "Compensação Financeira para a Exploração de Recursos Minerais - CFEM", o legislador ordinário, a quem a Constituição atribuiu competência para tanto, adotou como parâmetro e base de cálculo o faturamento líquido correspondente às receitas de venda do produto mineral. E o que se constata nos dispositivos acima transcritos: art. 2º da Lei nº 8.001/90, art. 6º da Lei nº 7.990/89 e art. 14, II, do Decreto 01/91. Quando o legislador se referiu a produto mineral e a receita de venda, evidentemente estava se referindo a substância mineral já lavrada, em vias de comercialização, e não a recurso mineral (substância mineral ainda não lavrada ou em processo de lavra, ainda não comercializável). Se esse foi o parâmetro de cálculo adotado, ele deve ser considerado tanto para a incidência do percentual da CFEM, quanto para as exclusões. Não tem sentido lógico ou teleológico algum imaginar que as despesas de transporte a serem abatidas sejam, não as do produto mineral (= substância mineral já lavrada), mas as decorrentes do próprio processo produtivo de lavra. Não há qualquer motivo plausível para supor que o legislador tenha excluído da base de cálculo essas supostas e indefinidas despesas de transporte da substância mineral em processo de lavra (= ou seja, transporte no interior da mina de recursos minerais), e não tenha excluído outras despesas muito mais significativas no processo de produção, como, v.g., as de salário, de material e as fiscais. Na verdade, o que o legislador excluiu foram despesas relacionadas com o produto mineral, e não com os recursos minerais. São, portanto, despesas que não integram o custo de produção, mas dizem respeito ao mineral já inteiramente produzido (= produto mineral) e em fase de comercialização, despesas essas que, ao contrário das relacionadas com a produção, só eventualmente (e não necessariamente) são suportadas pelo vendedor, podendo ser perfeitamente destacadas do preço final (= receita de venda) e ser assumidas pelo próprio comprador. Não é por outra razão que o art. 14 do Decreto nº 1/91 conceitua "faturamento líquido" como o "total das receitas de venda excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral", e não do "recurso mineral".

Em suma, o art. 2º da Lei nº 8.001/90 e a parte final do art. 14, II, do Decreto nº 1/91, ao estabelecer o modo de cálculo da CFEM, levaram em consideração as receitas de vendas do produto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte do produto mineral e as do seguro do produto mineral.

Nessa compreensão, não pode haver dúvida sobre a legitimidade da Instrução Normativa nº 6/2000, devendo ser reformado o acórdão recorrido no ponto. (...) grifos nossos.

  1. Dos Tribunais Regionais Federais, o TRF da 4ª Região enfrentou a questão na AMS nº 2007.70.00.005618-0/PR, da 4ª Turma (D.E de 02/09/2008), cujo acórdão assentou que o ICMS, passível de dedução da base de cálculo da CFEM, deve ser aquele obtido nos livros fiscais, não podendo o minerador lançar mão dos créditos decorrentes de operações anteriores. Eis a ementa do acórdão e, na sequência, passagem do voto relator, Desembargador Federal Edgar Lippmann Jr., que orientou a decisão da 4ª Turma:

DIREITO MINERÁRIO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS. NATUREZA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. DEDUÇÃO DO ICMS.

  • A cobrança de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) é prevista no art. 20, § 1º, da CRFB, constituindo-se em receita patrimonial da União. Não se trata, portanto, de preço público contraprestação contratual por prestação de serviço público.
    (...)
  • Para fins de desconto do ICMS da base de cálculo da CFEM, a teor da legislação de regência, há que se apurar o débito da empresa para com o Fisco Estadual de acordo com o que consta nos seus livros de escrituração contábil-fiscal, não podendo lançar-se à conta os créditos decorrentes de operações anteriores, na medida em que a tributação excluída é aquela que diz respeito exclusivamente à comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros (art. 2º da Lei nº 8.001/90).
    (...)
    Por outro lado, tenho que merece provimento o apelo do DNPM, na medida em que a decisão recorrida se apresenta em confronto com orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
    ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PARA A EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. LEI 7.7990/89, LEI 8.001/90 E DECRETO 01/91. INSTRUÇÕES NORMATIVAS 6, 7 E 8/2000 DO DIRETOR-GERAL DO DNPM.
  1. Não pode ser conhecido o recurso quanto à matéria relativa à Instrução Normativa nº 7/2000, por não indicar adequadamente a questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido violação ao dispositivo de lei federal (Súmula 284/STF).
  2. Ao estabelecer a base de cálculo da "contribuição financeira para a exploração de recursos minerais - CFEM", o legislador adotou como parâmetro o faturamento líquido correspondente às "receitas de venda do produto mineral". Nos termos do art. 2º da Lei nº 8.001/90 e do art. 14, II, do Decreto nº 1/91, a CFEM corresponde a 3% das receitas de vendas do produto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização, bem como as despesas de transporte e de seguro do produto mineral.
  3. São legítimas as disposições da Instrução Normativa nº 8/2000, que, ao regulamentar a forma de fiscalização do recolhimento da CFEM, não extrapolou os limites e a competência fixados pelo legislador (Lei nº 8.876/94, art. 3, IX; Lei nº 7.805/89, art. 9, § 2º).
  4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
    (REsp 756.530/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 21.06.2007 p. 280)

Nesse sentido, o parecer lavrado pelo Exmo. Procurador Regional da República Luís Oppermann Thomé, segundo o qual a sentença merece reforma para que se assegure a aplicabilidade do desconto do ICMS tal como prevê o referido Manual e incidente sobre a comercialização do produto mineral mas apurado conforme saldo constante do livro de apuração do ICMS na escrituração fiscal da empresa já que o artigo 20, da Lei nº 8001/90 é claro, não eximindo da base de cálculo da contribuição parcela relativa a crédito de ICMS, mas somente a débitos da empresa.

Vale dizer, para fins de desconto do ICMS da base de cálculo da CFEM, a teor da legislação de regência, há que se apurar o débito da empresa para com o Fisco Estadual, não podendo lançar-se à conta os créditos decorrentes de operações anteriores, na medida em que a tributação excluída é aquela que diz respeito exclusivamente à comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros (art. 2º da Lei nº 8.001/90).

A fim de bem elucidar a questão, transcrevo excerto do voto do Exmo. Ministro Teori Zavascki no REsp 756.530/DF, já mencionado: (...) - grifos nossos

  1. Do primeiro grau, pode-se citar a decisão proferida no Processo nº 2008.34.00.004183-5, em que ficou assentado que, ante o princípio da não-cumulatividade do ICMS, o correto é a dedução apenas do tributo efetivamente recolhido, previsto na escrituração fiscal, e não o incidido na comercialização, previsto nas notas fiscais. Eis excerto nuclear da decisão mencionada, proferida pelo Juiz Federal Tales Krauss Queiroz, da 8ª Vara Federal do Distrito Federal:

O problema da ampla dedução do ICMS reside no fato da autora deduzir o tributo que se encontra destacado na Nota Fiscal como o incidente sobre a comercialização (Nota Fiscal de Saída), ao passo que a autarquia o faz com base no que apurado no mês de ocorrência do fato gerador, conforme consta no Livro de Registro de Apuração. No entanto, correto, em exame inicial, o DNPM: considerando-se a sistemática da não-cumulatividade do ICMS, os exatos termos em que dispõe a legislação quanto ao assunto (possibilidade de dedução dos 'tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral' - art. 2º da Lei nº 8.001/90) e a necessidade de se apurar o faturamento líquido, o que somente é possível pelo encontro de créditos e débitos, o certo é admitir a dedução apenas do tributo efetivamente recolhido (previsto na escrituração fiscal) e não o incidido na comercialização (previsto nas Notas Fiscais). - grifos nossos

  1. Resta demonstrado que a interpretação jurídica dada pelo DNPM ao art. 2º, caput, da Lei nº 8.001/1990 conforma-se com a Constituição Federal, que, relativamente ao ICMS, ordena obediência ao princípio da não-cumulatividade.

CONCLUSÃO

  1. Ante o exposto, remetam-se os autos ao Procurador-Geral do DNPM, com proposta de encaminhamento do parecer ao Diretor-Geral para elaboração de Orientação Normativa, nos termos do artigo 95, § 2º, do Regimento Interno do DNPM e da Portaria Conjunta nº 01/2012-PROGE-DIRE, firmando-se a tese aqui esposada no âmbito administrativo e jurídico desta autarquia minerária.

À consideração superior.

Brasília/DF, 02 de abril de 2012.

LEOPOLDO GOMES MURARO
Procurador Federal
Coordenador do Grupo de Trabalho

PAULA SUYLANE DE SOUZA NUNES
Procuradora Federal
Membro do Grupo de Trabalho

SILMAR DENIS MORESCO
Procurador Federal
Membro do Grupo de Trabalho

Cota s/n-PROGE/DNPM

Nos termos da Portaria Conjunta PROGE-DIRE/DNPM nº 01/12, encaminho o Parecer nº 87/2012-PROGE/DNPM-GT ao Procurador-Chefe da PF/DNPM e proponho a aprovação da referida manifestação, bem como o encaminhamento ao Diretor-Geral do DNPM com sugestão de que seja aprovada a Orientação Normativa (ON) sobre o tema com o seguinte teor:

Orientação Normativa nº 05/PF-DNPM, de 12/06/2012.
Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) - Dedução de ICMS para apuração da base de cálculo da CFEM - Legalidade do artigo 1º, item II, da Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM
Ante o princípio da não-cumulatividade do ICMS, somente o tributo efetivamente apurado, previsto na escrituração fiscal, é passível de dedução para fins de apuração da base de cálculo da CFEM. O disposto no item II do artigo 1º da Instrução Normativa nº 06/2000-DG/DNPM, que estabelece que o ICMS suscetível de dedução, para obtenção do faturamento líquido, é "aquele efetivamente apurado, conforme constar de escrituração fiscal referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM" coaduna-se com o disposto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.001/1990.
Referência: PARECER Nº 87/2012-PROGE/DNPM-GT.

À consideração superior.

Brasília/DF, 12 de junho de 2012.

Leopoldo Gomes Muraro
Procurador Federal
Coordenador do GT instituído pela Portaria PROGE nº 03, de 02/12/2011

DESPACHO

  1. Aprovo o Parecer nº 87/2012 PROGE/DNPM-GT e a Minuta da Orientação Normativa nº 05/DNPM, conforme sugerida.

  2. Destarte, encaminhe-se o expediente ao Diretor-Geral do DNPM, com proposta de que seja aprovado o texto da Orientação Normativa.

Brasília/DF, 12 de junho de 2012.

Antonio Marcos Guerreiro Salmeirão
Procurador-Chefe da PROGE/DNPM

DESPACHO

De acordo. Nos termos do artigo 5º da Portaria Conjunta PROGE-DIRE/DNPM nº 01/12, aprovo a Orientação Normativa nº 05/DNPM e determino:

I - a publicação da Orientação Normativa no Diário Oficial da União;

II - o encaminhamento por via eletrônica (e-mail) da íntegra da Orientação Normativa a todos os servidores e colaboradores do DNPM; e

III - a disponibilização da íntegra da Orientação Normativa, bem como do parecer que recomendou a sua aprovação, no portal do DNPM na internet, conforme art. 9º da Portaria.

Brasília/DF, 12 de junho de 2012.

Sergio Augusto Damaso de Sousa
Diretor-Geral do DNPM

Agente de IA especialista em normas e processos da mineração. Feito no Brasil para quem trabalha com o setor mineral.

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